ROJ: STS 1695/2018 – ECLI:ES:TS:2018:1695

• Nº de Resolución: 748/2018
• Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso
• Municipio: Madrid
• Ponente: JOSE LUIS REQUERO IBAÑEZ
• Nº Recurso: 3581/2015
• Fecha: 08/05/2018

RESUMEN: Orden de 16 de septiembre de 2013 de la Consejería de Obras Públicas y Ordenación del Territorio de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, por la que se resuelve el contrato de Concesión administrativa para la construcción y explotación del aeropuerto internacional de la región de Murcia.

Recurso de casación número 3581/2015 interpuesto por SOCIEDAD CONCESIONARIA AEROPUERTO DE MURCIA, S.A., contra la sentencia de 2 de octubre de 2015 dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, que desestimó el recurso interpuesto contra la Orden de 16 de septiembre de 2013 de la Consejería de Obras Públicas y Ordenación del Territorio de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, por la que se resuelve el contrato de “Concesión administrativa para la construcción y explotación del aeropuerto internacional de la región de Murcia” por las causas contempladas en el artículo 111 del Texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas; y se acuerda la incautación de la garantía definitiva constituida y el inicio del expediente contradictorio para la liquidación total del contrato.

El contrato de concesión de obra pública se adjudicó al Consorcio Aeromur por Orden de 23 de abril de 2007, de la Consejería de Obras Públicas, Vivienda y Transportes, tras lo cual las entidades integrantes del Consorcio se constituyeron en sociedad anónima denominada Sociedad Concesionaria Aeropuerto de Murcia S.A. (en adelante, la Concesionaria) con la que se firmó el contrato el 31 de julio de 2007.

Después de una serie de incumplimiento y de retrasos en la puesta de explotación del aeropuerto, así como un requerimiento de restablecimiento del equilibrio económico financiero del contrato, por Orden de la Consejería de 20 de mayo de 2013 se inició el procedimiento para la resolución del contrato de concesión.

La Administración aplica el artículo 111.e) LCAP referido a «la demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista y el incumplimiento del plazo señalado en el artículo 71.2, párrafo d)». La Orden introdujo también la renuncia del contratista como causa de resolución; lo que la sentencia de instancia excluyó.

En primer lugar, considera la recurrente que el procedimiento de resolución del contrato de concesión había caducado pues no se produjo el efecto suspensivo ex artículo 42.5.c) de la Ley 30/1992 ya que el informe del Consejo Jurídico de la Región de Murcia era preceptivo -lo que no se discute- pero no “determinante” y, en todo caso, se habría superado el plazo para su emisión.

El TS rechaza esta argumentación, señalando que:

“la sentencia impugnada hace un juicio sobre la relevancia de materia a efectos de calificar el informe como “determinante” por razón de la “complejidad” y la “trascendencia” de la resolución del contrato y de la relevancia de éste en sí. A los efectos del juicio de legalidad de esa integración, la Sala de instancia no se basa en un criterio ilógico, lo que la concesionaria ahora recurrente no debiera cuestionar a la vista de la extensión y densidad de su demanda, de la misma sentencia, de la objetiva complejidad de cuestiones debatidas, de la emisión de otros informes, del material probatorio objeto de valoración, de la trascendencia de la materia -resolución de un contrato de construcción y explotación de un aeropuerto internacional- y de la complejidad y diversidad de actuaciones referidas a la resolución”.

En cuanto a la infracción del plazo de emisión, “no se trata de un término esencial, que en todo caso sería una irregularidad no invalidante sin que se le haya causado indefensión real o material”.

En cuanto al fondo, el Consorcio recurrente alega que si bien había previsión de plazos para ejecutar la parte constructiva del contrato, no lo había para la “puesta en funcionamiento” del aeropuerto de forma que la consecuencia del retraso en ese aspecto no es otra que la reducción del plazo para el retorno de la inversión: si el plazo es la concesión es de cuarenta años contados desde la adjudicación (cf. artículo 263 de la LCAP ), el retraso implica pérdida de tiempo para recuperar esa inversión, lo que va en perjuicio del concesionario.

La Sentencia de instancia rechaza como cuestión de principio que el contrato no tuviese plazo para la fase de puesta en funcionamiento, previa a la explotación, pues es un elemento esencial ya que el contrato no era para una obra constructiva sino que tenía por finalidad explotar el aeropuerto: pues de lo contrario carecería de objeto, luego sería nulo.

El TS desestima este motivo de casación, confirmando el pronunciamiento de la Sentencia de instancia:

“tratándose de un contrato para proyectar, construir y explotar un aeropuerto, si una vez ejecutada en su mayor parte la vertiente constructiva el retraso imputable al contratista para la puesta en funcionamiento de esa infraestructura aeroportuaria es causa de resolución, por afectar a la finalidad del contrato”.

Se alega también que la Sala de instancia debió estimar que no era procedente incoar un expediente de resolución cuando estaba pendiente un recurso contencioso sobre la procedencia de restablecimiento económico-administrativo del contrato. No obstante, el TS entiende que “la recurrente construye este motivo de forma ciertamente confusa, quedándose en la negativa inicial de la sentencia a enjuiciar lo que es objeto de otro recurso contencioso-administrativo, cuyas vicisitudes, por cierto, se desconocen, en cuyo caso cabría deducir que lo denunciado sería una infracción procesal, en concreto la del artículo 43 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil”.

Asimismo, se argumenta que la decisión de resolver el contrato no es proporcional, lo que el TS también rechaza, al tratarse del incumplimiento de una obligación esencial del contrato como es la puesta en funcionamiento del  aeropuerto.

Por último, el TS también da por buena la incautación de la garantía definitiva constituida, en aplicación del artículo 266.4 de la LCAP

– Ver sentencia: STS 1695-2018.Concesión obras.Extinción