Informe 1/2018, de 25 de abril de 2018, sobre interpretación del apartado 3º del art. 118 de la Ley 9/2017 de 8 de noviembre de Contratos del Sector Público.

Todas las cuestiones de la solicitud de informe se refieren a la nueva regulación del contrato menor en la Ley 9/2017.

CONCLUSIONES:

1º.- Respeto a las cuestiones vinculadas a la identificación de los contratos menores a los que hace referencia el 118.3 de la LCSP a efecto de cómputo de límites:

– Entiende este órgano que la interpretación correcta del artículo 118.3, en línea con la ya manifestada en su informe por la JCCA del Estado, es que en el expediente se justificará que no se está alterando el objeto del contrato para evitar la aplicación de las reglas generales de contratación y que el contratista no suscribió más contratos menores con el mismo objeto que individual o conjuntamente superen la cifra que consta en el apartado primero del artículo.

– Asimismo, por contrato “suscrito”, ante la ausencia de una norma en la LCSP que establezca el momento de la perfección de los contratos menores, debe entenderse perfeccionado por el consentimiento de las partes, es decir, en los que concurra la voluntad de ejecutar el contrato en los términos pactados entre el ofertante y el órgano de contratación.

– Respeto a si computan en el 118.3 los contratos adjudicados la empresas vinculadas (pregunta 3 del peticionario) como venimos indicando, entendemos que el artículo 118.3 no recoge una limitación de la capacidad para ser adjudicatario de contratos menores por el hecho de haber sido adjudicatario de contratos anteriores dado que a lo que debe atenderse es al objeto del contrato y a la inexistencia de fraccionamiento. Por lo tanto, siempre que estemos ante contratos con objeto distinto, un solo contratista podrá ser adjudicatario de contratos menores aunque su importe agregado supere conjuntamente las cifras recogidas en el artículo 118.1. Si esto es así, obviamente tampoco existe limitación para las empresas de un grupo con tal de que sean contratos con objetos diferentes e idéntica debe ser la respuesta respeto al cómputo de contratos suscritos a UTES en el sentido de que la apreciación de la existencia o no de fraccionamiento no viene determinada por el número de adjudicatarios ni por su condición o no de UTE.

– Y, finalmente, respeto a los contratos menores con anuncios publicados en los correspondientes perfiles, indicar que, en la interpretación que se hace del artículo 118.3, la cuestión que se formula  pierde parte de su sentido al entender esta Junta Consultiva que debe justificarse en el expediente que no se está alterando el objeto del contrato para evitar la aplicación de las reglas generales de contratación y que el contratista no suscribió más contratos menores con el mismo objeto que individual o conjuntamente superen la cifra que consta en el apartado primero de este artículo. De este modo, con independencia de su publicación o no en el perfil y adjudicación o no conforme a criterios objetivos, será lícito adjudicar contratos menores que tengan diferente objeto al mismo contratista, aunque conjuntamente la suma de ambos supere la cifra prevista en la LCSP. Por lo contrario, si las necesidades previstas de la Administración para un objeto contractual, calculadas de acuerdo con las reglas de valor estimado previstas en la LCSP, superan las cuantías previstas para el contrato menor, el procedimiento de contratación debe tramitarse de acuerdo con las reglas generales previstas en la LCSP según las indicadas cuantías por lo que no sería correcto fraccionar el objeto y adjudicar este objeto contractual único en varios contratos menores aunque estos se anunciaran en el perfil del contratante y se adjudicarán con criterios objetivos.

2º. Sobre la determinación de los sujetos, entidades y órganos que abarcan el cálculo de los límites cuantitativos a los que se refiere el 118.3 de la LCSP, este órgano consultivo concluye lo siguiente:

– Cada órgano de contratación o cada unidad funcional separada deberá comprobar, dentro de su ámbito, que existe en el expediente la justificación de que, atendiendo a las competencias de ese órgano de contratación o unidad funcional separada, los contratos que se concierten o que se han previsto concertar respetan las reglas generales de la LCSP sobre el objeto de los contratos y no se produce un fraccionamiento ilícito de su objeto.

– En respuesta a cómo deben operar y computarse los anticipos de caja fija gestionados por el órganos de contratación cabe señalar que, a juicio de esta Junta Consultiva, los anticipos de caja fija, como provisiones de fondos que se realizan a las habilitaciones para la atención por estas de gastos, normalmente de carácter periódico y repetitivo, no representan más que una forma de pago, por lo que los contratos menores que justifiquen estos pagos deberán tenerse en cuenta por el órgano de contratación o unidad funcional correspondiente para el cálculo del valor estimado de las necesidades en cuestión. Idéntica respuesta debe darse a los contratos menores pagados a través de las habilitaciones.

3º. Sobre cuál es el ámbito temporal de la limitación del 118.3 de la LCSP, este órgano consultivo concluye lo siguiente:

– A tenor de lo expuesto en el apartado III.1 de este informe, concluimos que, con carácter general, parece adecuado que el período temporal que debe tener en cuenta la Administración y las entidades del sector público sea el ejercicio presupuestario.

– Sobre cuándo debe motivarse la necesidad del contrato (párrafo 2 del apartado 1 del artículo 118) y la justificación de que no se está alterando el objeto del contrato (art. 118.3) debe tenerse en cuenta que la LCSP no indica un momento concreto en el que estas justificaciones deben formalmente o documentalmente realizarse, sin perjuicio de que lo correcto es que la concurrencia de los requisitos legales que determinan la posibilidad de utilización del contrato menor se compruebe en el momento en el que se efectúe el encargo. Por lo tanto, será suficiente que las justificaciones documentales expresadas consten en el expediente tramitado de acuerdo con el artículo 118 con carácter previo a la aprobación del gasto.

– Sobre el régimen de transitoriedad de la nueva ley podemos indicar que, la falta de referencia alguna al régimen transitorio de los contratos menores, el nuevo régimen legal será aplicable a los contratos menores cuya aprobación del gasto se tenga efectuada después de la entrada en vigor de la LCSP. Ahora bien, en aquellos casos en que conste realizado el encargo o ejecutada la prestación con anterioridad a la fecha de entrada en vigor de la nueva LCSP, también debe considerarse aplicable el régimen derivado de la legislación anterior aunque la fecha de aprobación del gasto y reconocimiento de la obligación sea posterior a la entrada en vigor de la LCSP. Cosa diferente a la expresada es la forma de computar los límites derivados de la reducción de cuantías en suministros y servicios periódicos. Si seguimos la regla de que debe calcularse el valor estimado de las necesidades que es necesario contratar en el año 2018, para este cómputo y decisión del procedimiento de contratación a utilizar deberán tenerse en cuenta los contratos adjudicados de acuerdo con la legislación anterior.

4º.- Respecto a que ocurre si un órgano de contratación supera estos límites de contratos menores suscritos con un mismo contratista cabe indicar que, al tratarse de una norma de carácter imperativo y por lo tanto de una conducta obligatoria para el órgano de contratación o unidad funcional, debe velarse por la comprobación del cumplimiento de los límites para evitar la infracción sobre las normas del objeto del contrato y su fraccionamiento.

– Ver informe: JCCAGalicia.Informe 1-2018.Contrato menor