TSJ de Canarias (Las Palmas). Sentencia nº 2/2018. Contratos de permuta financiera (swap) celebrados por entidad local: nulidad. Incompetencia del Alcalde

Roj: STSJ ICAN 2/2018 – ECLI: ES:TSJICAN:2018:2
Id Cendoj: 35016330012018100001
Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso
Sede: Palmas de Gran Canaria (Las)
Sección: 1
Fecha: 30/01/2018
Nº de Recurso: 175/2017
Nº de Resolución: 60/2018
Procedimiento: Recurso de apelación. Contencioso
Ponente: CESAR JOSE GARCIA OTERO

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (TSJC) en su sede de Las Palmas ha desestimado el recurso de apelación presentado por el Banco de Santander contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Las Palmas que el 2 de noviembre de 2016 confirmó la nulidad de los seis contratos de permuta financiera (swap) suscritos por distintos alcaldes del Ayuntamiento de Arrecife de Lanzarote con el Banco de Santander entre 2004 y 2009.

La Sala confirma la nulidad de los acuerdos ratificando la tesis que esgrimió en primera instancia la magistrada Esperanza Ramírez, tomando como base el dictamen del Consejo Consultivo que declaró que no cabía “la menor duda” de que la competencia para suscribir contratos privados de 30 millones de euros no las tenía el alcalde presidente de la Corporación ni su concejal de Hacienda -que eran quienes habían firmado los documentos-, sino el pleno municipal.

El fallo que ahora ha confirmado la Sala hizo suya la tesis esgrimida por el Consejo consultivo en su dictamen sobre el caso, el 157/2013 de 2 de mayo: “No es menester insistir más para concluir que si hay un caso en el que ha habito total y absoluta postergación del procedimiento legal establecido, es éste”.

La STSJ de Canarias sostiene que:

“Al respecto, el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por
Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, vigente en la fecha de formalización del contrato Marco
de Operaciones Financieras (CMOF) de 15 de abril de 2004 y del Contrato de Permuta Financiera de Tipos
de Interés, de la misma fecha, debe ponerse en relación, en cuanto a la competencia de los órganos de las
Corporaciones Locales para la formalización de contratos, con lo establecido en la Ley de Bases de Régimen
Local en la redacción vigente en dichas fechas”.

Precisando, acto seguido, que “si en este tipo de contratos las partes acuerdan intercambiarse mutuamente pagos periódicos de intereses calculadas sobre un mismo principal nominal pero con tipos de referencia distintos durante
un tiempo establecido (en lo que está de acuerdo la entidad bancaria) el importe del contrato a efectos
de determinar la competencia del órgano municipal competente para la formalización del compromiso en nombre del Ayuntamiento, y siempre desde esta perspectiva, será el principal nominal, mientras que los pagos periódicos de intereses serán uno de los efectos de dicho contrato, y ello por cuanto uno y otro contratante se obligan a aceptar las liquidaciones que parten de un determinado nominal; salvando las enormes distancias, es como si en un contrato de préstamo considerásemos el interés pactado a pagar anualmente como precio  de contrato y no el principal del préstamo.

Es más, no es posible tomar un importe sin tener en cuenta la concatenación y relación de todos y cada uno de
los contratos desde los dos iniciales que dan cobertura contractual a las operaciones de permuta financiera.
Por tanto, a partir de aquí es más que evidente la incompetencia manifiesta del Alcalde, conforme a la
legislación vigente cuando los formalizó, para obligar al Ayuntamiento por un conjunto de contratos que comprometían al ente público en una cantidad muy superior a la que el ordenamiento jurídico le permite actuar como órgano de contratación en ejercicio de sus atribuciones, sin que, como dijimos, exista duda interpretativa que pueda llevar a otra conclusión”.

Respecto de la naturaleza de los contratos, sostiene que “es función judicial dar respuesta y no adentrarse en debates sobre la naturaleza del contrato que exceden de su función, siendo lo decisivo que se califique como contrato privado (lo que, como antes explicamos, acepta esta Sala) o de contrato administrativo, quedaba sujeto a las normas de contratación públicas, incluida la adjudicación, y que no se trataba de ningún contrato excluido de dicha obligación, lo que supone dar por plenamente acreditada la ausencia de todo procedimiento y la vulneración de todos y cada uno de los principios que caracterizan-deben caracterizar- la contratación de una Administración Pública, y cuya omisión de procedimiento no puede quedar validada por informes referidos a sus consecuencias que puedan emitir unos u otros órganos municipales o por existencia de reuniones previas más o menos informales entre las partes”.

La sentencia de la Sala abre ahora la vía a que el Ayuntamiento reclame al Banco de Santander las sumas que perdió por las operaciones derivadas de los contratos de permuta financiera, que puede alcanzar los 3.300.000 euros.

La sentencia es susceptible de recurso de casación ante el Supremo o ante el TSJC si alude a normas autonómicas, siempre que la parte recurrente justifique el interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.

– Ver sentencia: STSJCan 2-2018.Contratos swap

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