STJ 20/12/2017, Impresa di Costruzioni Ing. E. Mantovani y Guerrato, Asunto C-178/16 (ECLI:EU:C:2017:1000)

Procedimiento prejudicial — Contratos públicos de obras — Directiva 2004/18/CE — Artículo 45, apartados 2 y 3 — Requisitos para la exclusión de la participación en un contrato público — Declaración relativa a la inexistencia de sentencias firmes de condena de los antiguos administradores de la sociedad licitadora — Comportamiento delictivo de un antiguo administrador — Condena penal — Desvinculación completa y efectiva de la empresa licitadora de dicho administrador — Prueba — Apreciación por parte del poder adjudicador de las exigencias relativas a esta obligación»

Petición de decisión prejudicial presentada en el contexto de un litigio entre Impresa di Costruzioni Ing. E. Mantovani SpA (en lo sucesivo, «Mantovani») y Guerrato SpA, actuando la primera en nombre propio y en calidad de empresa principal representante de una unión temporal de empresas que debía constituirse con Guerrato, por una parte, y la Provincia autonoma di Bolzano (Bolzano, Italia; en lo sucesivo, «provincia de Bolzano»), la Agenzia per i procedimenti e la vigilanza in materia di contratti pubblici di lavori servizi e forniture (ACP) [Agencia responsable de los procedimientos y la supervisión en materia de contratos públicos de obras, de servicios y de suministros (ACP)] y la Autorità nazionale anticorruzione (ANAC) [Autoridad Nacional Anticorrupción (ANAC)], por otra parte, relativo a la exclusión de Mantovani del procedimiento de licitación de un contrato de obras que tenía por objeto la financiación, la elaboración del proyecto definitivo y de ejecución, la construcción y la gestión del nuevo centro penitenciario de Bolzano.

En el citado procedimiento, el poder adjudicador decidió excluir a Mantovani del procedimiento de licitación. Según el acta de dicha reunión, se estimó que no concurrían los requisitos generales establecidos en el artículo 38 del Decreto Legislativo n.º 163/2006 «debido a la tardía e insuficiente comunicación de los elementos de valoración presentados por la sociedad para demostrar su desvinculación de la conducta penalmente sancionable de la persona que había cesado en sus funciones directivas» y que la condena «era anterior a la declaración presentada en el procedimiento de licitación, de modo que Mantovani podría haber informado de su existencia en la fase de examen de la participación».

Mediante la cuestión prejudicial planteada, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si la Directiva 2004/18, en particular el artículo 45, apartado 2, párrafo primero, letras c) y g), y el artículo 45, apartado 3, letra a), de esta Directiva, así como los principios de protección de la confianza legítima, de seguridad jurídica, de igualdad de trato, de proporcionalidad y de transparencia deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que permite que el poder adjudicador tome en consideración, con arreglo a los requisitos establecidos por él mismo, la condena penal del administrador de una empresa licitadora por un delito que afecte a la moralidad profesional de dicha empresa, cuando el administrador haya cesado en su cargo en el año anterior a la publicación del anuncio de licitación, y excluya a dicha empresa de la participación en el procedimiento de adjudicación del contrato en cuestión, por considerar que, al no declarar esa condena, que aún no ha adquirido firmeza, no se ha desvinculado completa y efectivamente de la actuación de dicho administrador.

Respecto de la aplicación del artículo 45 de la Directiva 2004/18, el TJ sostiene que “el artículo 45, apartado 2, de la Directiva 2004/18 no persigue una aplicación uniforme de las causas de exclusión que en ella se mencionan a escala de la Unión, en la medida en que los Estados miembros están facultados para no aplicar en absoluto dichas causas de exclusión o bien para integrarlas en la normativa nacional con un grado de rigor que podría variar según el caso, en función de consideraciones de carácter jurídico, económico o social que prevalezcan en el plano nacional. A este respecto, los Estados miembros pueden moderar o hacer más flexibles los requisitos establecidos en dicha disposición (sentencia de 14 de diciembre de 2016, Connexxion Taxi Services, C‑171/15, EU:C:2016:948, apartado 29 y jurisprudencia citada)”. Cabe afirmar, por tanto, que los Estados miembros disponen de un margen de apreciación a efectos de determinar las condiciones de aplicación de las causas de exclusión facultativas establecidas en el artículo 45, apartado 2, de la Directiva 2004/18.

En consecuencia, responde a la cuestión planteada afirmando que “la Directiva 2004/18, en particular su artículo 45, apartado 2, párrafo primero, letras c), d) y g), y los principios de igualdad de trato y de proporcionalidad deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que permite que el poder adjudicador:

—      tome en consideración, con arreglo a los requisitos que él mismo ha establecido, la condena penal impuesta al administrador de una empresa licitadora, aun cuando todavía no haya adquirido firmeza, por un delito que afecte a la moralidad profesional de dicha empresa, cuando el administrador haya cesado en su cargo en el año anterior a la publicación del anuncio de licitación, y

—      excluya a dicha empresa de la participación en el procedimiento de adjudicación del contrato por considerar que, al haber omitido declarar la existencia de dicha condena, que aún no ha adquirido firmeza, no se ha desvinculado completa y efectivamente de la actuación de dicho administrador”.

– Ver sentencia: STJ 20-12-2017.Cont obras. Exclusión licitador