STJ 06/12/2017, Compania Naţională de Administrare a Infrastructurii Rutiere, Asunto C-408/16 (ECLI:EU:C:2017:940)

«Procedimiento prejudicial — Contratos públicos — Directiva 2004/18/CE — Ámbito de aplicación — Reglamento (CE) n.º 1083/2006 — Fondo Europeo de Desarrollo Regional, Fondo Social Europeo y Fondo de Cohesión — Contrato de financiación de la construcción de una autopista celebrado con el Banco Europeo de Inversiones antes de la adhesión del Estado miembro a la Unión Europea — Concepto de “irregularidad” en el sentido del Reglamento n.º 1083/2006»

Petición de decisión prejudicial presentada en el marco de un litigio entre Compania Națională de Administrare a Infrastructurii Rutiere SA, anteriormente Compania Naţională de Autostrăzi şi Drumuri Naţionale din România SA (en lo sucesivo, «CNADNR»), y el Ministerio de Fondos Europeos (Dirección General de Gestión de los Fondos Extranjeros, Rumanía) a propósito de una decisión de la Autoridad de Gestión del Programa Operativo Sectorial «Transport», Rumanía (en lo sucesivo, «autoridad de gestión»), que impone una corrección financiera por infracción de la Directiva 2004/18 en el marco de la adjudicación de un contrato público de obras cofinanciadas inicialmente por el Banco Europeo de Inversiones (BEI) y después, íntegra y retrospectivamente, por la Unión Europea mediante el Fondo Europeo de Desarrollo Regional (FEDER) y el Fondo de Cohesión.

Litigio principal:

El proyecto de construcción de la autopista Arad-Timişoara-Lugoj fue inicialmente objeto de un contrato de financiación celebrado el 23 de diciembre de 2003 entre Rumanía, el BEI y la entidad adjudicadora del contrato público de obra de que se trata en el litigio principal, a saber, CNADNR.

Sobre la base de ese contrato, las mismas partes celebraron, el 2 de diciembre de 2004, un acuerdo de préstamo para financiar la construcción de varios tramos de autopista. Tal acuerdo estipula que «CNADNR respetará los procedimientos del BEI para las adquisiciones de los bienes, la prestación de los servicios y la contratación de los trabajos necesarios para el proyecto y negociará y celebrará contratos con sujeción a lo dispuesto [en este contrato de financiación]», esto es, «organizando licitaciones internacionales abiertas a candidatos de todos los países».

En el marco de este acuerdo de préstamo y con vistas a organizar la adjudicación del contrato público de obras de construcción de la autopista Arad-Timişoara-Lugoj, CNADNR adjudicó, el 28 de febrero de 2006, un contrato con el fin de disponer de los servicios de consultoría necesarios para elaborar el expediente de adjudicación del citado contrato público. En la medida en que Rumanía no era aún miembro de la Unión Europea, el expediente de adjudicación de dicho contrato fue elaborado conforme al capítulo 3 de la Guía del BEI, titulado «Operaciones en el exterior de la Unión […]».

De la resolución de remisión se desprende, por una parte, que el procedimiento de adjudicación del contrato público de obras de construcción de la autopista Arad-Timişoara-Lugoj se inició el 17 de julio de 2007 en forma de licitación restringida con selección previa a través de la publicación del anuncio de la selección previa y, por otra parte, que dicho contrato público fue adjudicado el 15 de diciembre de 2008.

El 27 de octubre de 2009, Rumanía pidió a la Comisión que el proyecto de construcción de la autopista Arad-Timişoara-Lugoj obtuviera, en el marco del Programa Operativo Sectorial «Transport 2007-2013», una financiación retrospectiva por el FEDER y por el Fondo de Cohesión en calidad de «gran proyecto» en el sentido del artículo 39 del Reglamento n.º 1083/2006.

Mediante sendas decisiones sucesivas, adoptadas respectivamente en 2010 y en 2014, la Comisión aprobó la financiación íntegra de dicho proyecto por el FEDER y el Fondo de Cohesión. De este modo, un contrato de financiación modificó la fuente de financiación del mismo proyecto, recibiendo con ello, en lo sucesivo, fondos europeos no rembolsables en el marco del Programa Operativo Sectorial «Transport 2007‑2013».

Con vistas a rembolsar los gastos efectuados por la entidad adjudicadora y teniendo en cuenta las recomendaciones de la Comisión sobre el respeto de la normativa de la Unión en materia de contratos públicos en caso de financiación retrospectiva de proyectos, la autoridad de gestión verificó el expediente de adjudicación del contrato público de obras de que se trata en el litigio principal. Al término de su verificación, la citada autoridad de gestión declaró la existencia de irregularidades mediante nota de 29 de junio 2015 y, mediante decisión de 24 de agosto de 2015, impuso una corrección financiera del 10 % del valor de los gastos financiables del contrato de obras celebrado el 15 de diciembre de 2008.

Cuestiones planteadas:

Mediante sus cuestiones prejudiciales primera y segunda, que procede examinar conjuntamente, el tribunal remitente pregunta, en esencia, si la Directiva 2004/18 y, en particular, su artículo 15, letra c), debe interpretarse en el sentido de que se opone a que la normativa de un Estado miembro establezca, a efectos de un procedimiento de adjudicación de un contrato público iniciado con posterioridad a la fecha de su adhesión a la Unión para la realización de un proyecto comenzado sobre la base de un contrato de financiación celebrado con el BEI antes de dicha adhesión, la aplicación de los criterios específicos establecidos por las disposiciones de la Guía del BEI, que no son conformes con lo dispuesto por dicha Directiva.

Al respecto, el TJ considera que “la Directiva 2004/18 y, en particular, su artículo 15, letra c), debe interpretarse en el sentido de que se opone a que la normativa de un Estado miembro establezca, a los efectos de un procedimiento de adjudicación de un contrato público iniciado con posterioridad a la fecha de su adhesión a la Unión y que tiene por objeto la realización de un proyecto comenzado sobre la base de un contrato de financiación celebrado con el BEI antes de dicha adhesión, la aplicación de los criterios específicos establecidos en la Guía del BEI, que no son conformes con las disposiciones de la citada Directiva”.

Mediante sus cuestiones prejudiciales tercera y cuarta, que procede examinar conjuntamente, el tribunal remitente pregunta, en esencia, si el artículo 9, apartado 5, y el artículo 60, letra a), del Reglamento n.º 1083/2006 deben interpretarse en el sentido de que un procedimiento de adjudicación de un contrato público como el controvertido en el litigio principal, en el que se han aplicado criterios más restrictivos que los enunciados en la Directiva 2004/18, puede considerarse conforme con el Derecho de la Unión y que cumple los requisitos para recibir financiación europea no rembolsable, concedida retrospectivamente, y si, en su caso, el artículo 2, punto 7, del Reglamento n.º 1083/2006 debe interpretarse en el sentido de que el empleo de criterios de selección previa de licitadores más restrictivos que los establecidos por la Directiva 2004/18 constituye una «irregularidad» en el sentido de esa disposición, que justifica la aplicación de una corrección financiera en virtud del artículo 98 del citado Reglamento.

A juicio del TJ, procede responder a las cuestiones prejudiciales tercera y cuarta en los siguientes términos:

–        El artículo 9, apartado 5, y el artículo 60, letra a), del Reglamento n.º 1083/2006 deben interpretarse en el sentido de que un procedimiento de adjudicación de un contrato público como el controvertido en el litigio principal, en el que se han aplicado criterios más restrictivos que los establecidos en la Directiva 2004/18, no puede considerarse tramitado en plena conformidad con el Derecho de la Unión y no cumple los requisitos para recibir financiación europea no rembolsable, concedida retrospectivamente.

–        El artículo 2, punto 7, del Reglamento n.º 1083/2006 debe interpretarse en el sentido de que el empleo de criterios de selección previa de licitadores más restrictivos que los establecidos por la Directiva 2004/18 constituye una «irregularidad» en el sentido de esa disposición, que justifica la aplicación de una corrección financiera en virtud del artículo 98 del citado Reglamento siempre que no pueda excluirse que tal empleo haya incidido en el presupuesto del Fondo de que se trata, circunstancia que corresponde verificar al tribunal remitente.

– Ver sentencia: STJ 06-12-2017.Cont financiado con fondos europeos