UE. CONCLUSIONES AG 13/12/2017 (Asunto C-9/17): Concepto de contrato público: necesidad de comparación de oferta. Selección de prestadores de servicios de asesoramiento mediante examen: no es contrato público

Conclusiones  AG 13/12/2017, Tirkkonen, Asunto  C-9/17 (ECLI:EU:C:2017:962)

«Cuestión prejudicial — Directiva 2004/18/CE — Procedimiento de licitación de contratos públicos de servicios de asesoramiento agrícola — Existencia de un contrato público — Sistema de adquisición de servicios mediante contratos regidos por un acuerdo marco y abierto a todo operador económico que satisfaga condiciones previamente establecidas — Sistema no abierto posteriormente a otros operadores económicos»

Entre las ayudas al desarrollo rural financiadas por el Fondo Europeo Agrícola de Desarrollo Rural (Feader) se hallan las destinadas a prestar servicios de asesoramiento a los agricultores. Las autoridades nacionales seleccionan a los asesores que deben brindar sus consejos profesionales a esos agricultores mediante unos procedimientos abiertos, en principio, a quienes reúnan los requisitos adecuados para desempeñar esta tarea.

En el marco de uno de esos procesos de selección, la Sra. Tirkkonen presentó su solicitud para figurar en la nómina de asesores rurales, rellenando el preceptivo formulario. Sin embargo, omitió cumplimentar el punto en el que había de señalar si aceptaba las «condiciones contenidas en el borrador de contrato marco», lo que determinó que su candidatura fuera rechazada por la Administración convocante.

Según se deduce del auto de reenvío, esa omisión sería subsanable si se aplicase la ley nacional que regula las relaciones entre la Administración pública y los administrados. Sin embargo, de regirse por la ley nacional sobre contratación pública, parece que el defecto sería irreversible. Así, al menos, lo declararon tanto la Administración finlandesa como el tribunal de primera instancia que confirmó su resolución.

En esta tesitura, el Korkein hallinto-oikeus (Tribunal Supremo de lo contencioso-administrativo, Finlandia) quiere saber, en definitiva, si el mecanismo de selección de los asesores rurales que es objeto de litigio se corresponde con un «contrato público», tal como lo entiende el artículo 1, apartado 2, letra a), de la Directiva 2004/18/CE.

– Al respecto, señala el AG que  “la Administración finlandesa ha puesto en marcha un programa basado en el Reglamento n.º 1305/2013, cuyo artículo 15, apartado 3, indica que el procedimiento de selección de los prestadores de servicios de asesoramiento se regirá por el derecho de contratación pública. Por tanto, la pregunta prejudicial debe responderse a partir de la legislación sobre contratos públicos.

  1. Creo que esa llamada al derecho de la contratación pública debe interpretarse en el sentido de que el procedimiento de selección de los asesores rurales ha de cumplir con los principios (de no discriminación, igualdad de trato y transparencia) que rigen ese sector del ordenamiento jurídico. No se trata, a mi juicio, de una exigencia que implique asumir todas y cada una de las disposiciones de las Directivas de la Unión sobre contratación de los entes públicos”.

– En segundo lugar, añade que, para el Tribunal de Justicia, «la elección de una oferta —y, por tanto, de un adjudicatario— es un elemento intrínsecamente vinculado al régimen de los contratos públicos que se establece mediante la […] Directiva [2004/18] y, por consiguiente, al concepto de “contrato público”; afirmando lo siguiente:

“46. El tribunal de reenvío alude al asunto Ambisig,  en el que se afirmó que las competencias y la experiencia de los miembros de un equipo que pretende ejecutar un contrato cuyo objeto era la prestación de servicios de formación y consultoría son «los aspectos determinantes para apreciar la calidad profesional de dicho equipo» y que «[e]sa calidad puede ser una característica intrínseca de la oferta y estar vinculada al objeto del contrato, en el sentido del artículo 53, apartado 1, letra a), de la Directiva 2004/18», de manera que «la citada calidad puede figurar como criterio de adjudicación en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones de que se trate.» 

  1. Sin embargo, esa afirmación del Tribunal de Justicia se hizo en un contexto en el que el poder adjudicador eligió a uno de los licitadores concurrentes y excluyó a otro, utilizando como criterio, justamente, la calidad de sus equipos respectivos.
  2. En este asunto, por el contrario, asegura el tribunal de remisión, la Agencia no limitó ab initio el número de posibles prestatarios del servicio, ni realizó la comparación de las ofertas entre sí ni llevó a cabo la elección definitiva de una o de varias, basada en una valoración comparativa de sus respectivos contenidos, con exclusión del resto”.
  3. Nos encontramos, por tanto, ante un supuesto en el que es de aplicación la doctrina establecida en el asunto Falk Pharma, conforme a la que, «cuando una entidad pública pretenda celebrar contratos de suministro con todos los operadores económicos que deseen proporcionar los productos de que se trate en las condiciones indicadas por dicha entidad, la no designación de un operador económico al que se conceda la exclusividad de un contrato tendrá como consecuencia que no haya necesidad de delimitar mediante las normas precisas de la Directiva 2004/18 la acción de dicho poder adjudicador impidiéndole adjudicar un contrato de modo que favorezca a los operadores nacionales.» 

– Finalmente, considera irrelevante, a estos efectos, que el sistema tenga una vigencia temporal limitada, durante la que no se admiten nuevas incorporaciones:

“la referencia del Tribunal de Justicia en la sentencia Falk Pharma a la apertura permanente del sistema de contratación a nuevos licitadores no fue, a mi juicio, la ratio decidendi de esa sentencia, sino una afirmación realizada ad abundantiam. Lo determinante fue, entonces, que el poder adjudicador no había atribuido, en exclusiva, el contrato a uno de los licitadores”.

En consecuencia, concluye que:

«El artículo 1, apartado 2, letra a), de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, debe interpretarse en el sentido de que no constituye un contrato público, a tenor de esa Directiva, un sistema de selección de prestadores de servicios de asesoramiento rural como el que es objeto del litigio principal, mediante el que una entidad pública acepta a todos los operadores económicos que reúnan los requisitos de idoneidad y superen un examen, sin adjudicar la prestación del servicio, con carácter exclusivo, a alguno o a algunos de dichos asesores en régimen de competencia. Es irrelevante, a estos efectos, que el sistema tenga una vigencia temporal limitada, durante la que no se admiten nuevas incorporaciones.»

– Ver conclusiones: Conclusiones AG.13-12-2017.Selección prestadores de servicio.No es contrato público

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