CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA

presentadas el 15 de noviembre de 2017 (1)

Asuntos acumulados C‑523/16 y C‑536/16

MA.T.I. SUD S.p.A.

(ECLI:EU:C:2017:868)

«Cuestión prejudicial — Contratación pública — Licitador que ha presentado la documentación incompleta — Legislación nacional que subordina la posibilidad de completarla al pago de una multa — Proporcionalidad»

El derecho italiano transpuso el artículo 51 de la Directiva 2004/18/CE de modo que permitía a los licitadores de los contratos públicos subsanar las irregularidades de sus ofertas, pero imponiéndoles al mismo tiempo, cuando esas deficiencias fuesen sustanciales, una sanción pecuniaria proporcional al valor del contrato.

 Decreto Legislativo n.º 163 de 2006, por el que se aprueba el Código de contratos públicos relativos a obras, servicios y suministros en transposición de las Directivas 2004/17/CE y 2004/18/CE

Artículo 38, apartado 2 bis:

«La ausencia, el carácter incompleto y cualquier otra irregularidad sustancial de los elementos y de las declaraciones sustitutivas recogidas en el apartado 2 obligan al licitador que las haya provocado al pago, en favor del poder adjudicador, de la sanción pecuniaria especificada en el anuncio de licitación, cuyo montante no puede ser inferior al uno por mil ni superior al uno por ciento del valor del contrato, sin que pueda superar los 50 000 euros, cuyo pago está asegurado por la garantía provisional.

En tales casos, el poder adjudicador concederá al licitador un plazo, que no excederá de diez días, para presentar, completar o regularizar las declaraciones requeridas, e indicará su contenido y las personas obligadas a hacerlo.

En caso de irregularidades no sustanciales, esto es, de ausencia o del carácter incompleto de declaraciones no indispensables, el poder adjudicador no reclamará su subsanación ni impondrá sanción alguna.

Si se sobrepasa el plazo concedido, el licitador será excluido del procedimiento de licitación».

El órgano jurisdiccional de reenvío pregunta al Tribunal de Justicia, en síntesis, si la potestad de sancionar y las reglas para fijar el importe de la multa, en el marco del mecanismo de «subsanación onerosa de defectos de tramitación», se avienen con las normas del derecho de la Unión.

El Abogado General sostiene lo siguiente:

Sobre la potestad del Estado para establecer un mecanismo de «subsanación onerosa de defectos de tramitación»

– “Cabe, en mi opinión, que la norma nacional autorice la subsanación de las deficiencias formales de las ofertas, a la vez que impone a sus autores una cierta carga económica para incentivar su correcta presentación y repercutir sobre ellos el (eventual) sobrecoste del procedimiento de subsanación. Sin embargo, sería contraria a la Directiva 2004/18 y a los principios que la inspiran una norma nacional de ese género que, por la magnitud de aquella carga, suponga un obstáculo difícilmente salvable a la participación de las empresas (sobre todo, de las medianas y pequeñas) en los procesos de licitación de contratos públicos, lo que significaría, además, un menoscabo de la deseable competencia en esos procesos”.

– “Ahora bien, el artículo 38, apartado 2 bis, del CCP hace mención a las «irregularidades sustanciales» como defectos subsanables. Esta previsión podría generar dificultades si abriera la vía a que se mantengan en el proceso de adjudicación licitadores que tendrían que haber sido excluidos, por no respetar la obligación de incorporar, en su momento y en debida forma, los documentos exigidos en la convocatoria. Dificultades que se acrecientan al examinar la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre este extremo”.

– “El órgano jurisdiccional de reenvío habrá de valorar, pues, bajo estas pautas de interpretación del artículo 51 de la Directiva 2004/18 si, en las circunstancias de estos dos asuntos, la subsanación documental requerida: a) afecta a irregularidades puramente formales, de modo que no equivalga a la presentación de una nueva oferta, ni otorgue a su autor una ventaja adicional respecto de los competidores; y b) no contraría lo ordenado tajantemente en el pliego de condiciones como motivo de exclusión”.

Sobre el importe de la sanción y el principio de proporcionalidad

–    “La desproporción es manifiesta en los dos supuestos de autos, que no son sino aplicación práctica del precepto legal: el olvido de la firma de un directivo o la falta de aportación de una declaración jurada sobre los antecedentes penales se traducen en multas de 35 000 y 50 000 euros, respectivamente. Se me hace difícil admitir que el mayor coste para las entidades adjudicadoras, simplemente por detectar esas dos anomalías e invitar a subsanarlas se corresponda con aquellas cifras, que parecen más bien pensadas para incrementar sus ingresos. Coincido con el tribunal de reenvío —a quien, en último extremo, corresponde efectuar el juicio de proporcionalidad— en que tales cantidades pueden calificarse de «objetivamente exorbitantes en relación a la actividad suplementaria [del poder adjudicador]»”.

– “En suma, un instituto cuyo propósito era, precisamente, facilitar la subsanación de los errores formales de los licitadores (rectificando la regla interna anterior) y, así, ampliar sus posibilidades de concurrir con éxito a las convocatorias de contratos públicos, se convierte, a la postre, en un freno a esa misma participación, por introducir unas cargas financieras desmesuradas en relación con su propósito”.

En virtud de lo expuesto, CONCLUYE:

«1)      El artículo 51 de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, no se opone a una norma nacional que condiciona al pago de una cantidad la subsanación de ciertas irregularidades formales en las que haya incurrido el licitador al formular su proposición, siempre que se garantice el respeto de los principios de transparencia e igualdad de trato, que la subsanación no posibilite la presentación de lo que, en realidad, sería una nueva oferta y que la carga sea proporcional a los fines que la justifican.

2)      En circunstancias como las que concurren en estos litigios, el artículo 51 de la Directiva 2004/18, interpretado conforme a los principios del derecho de la Unión que subyacen en las disposiciones aplicables a los contratos públicos, no autoriza a imponer a los licitadores sanciones pecuniarias cuya cuantía no puede ser inferior al uno por mil ni superior al uno por ciento del valor de la licitación, con un tope máximo de 50 000 euros.»

– Ver conclusiones: Conclusiones AG 15-11-2017.Cont suministros.Subsanación