TS. Sentencia nº 2112/2017. Contrato de gestión de servicio público. Inadmisibilidad de recurso especial. Concepto de gasto de primer establecimiento. Prevalencia de la interpretación judicial

ROJ: STS 2112/2017 – ECLI:ES:TS:2017:2112

Nº de Resolución: 907/2017

Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso

Municipio: Madrid

Ponente: CELSA PICO LORENZO

Nº Recurso: 2506/2015 Fecha: 11/05/2017

RESUMEN: Casación. Contratos administrativos: adjudicación del contrato de gestión del servicio público de recogida de residuos sólidos urbanos y limpieza viaria (Alcobendas). Incongruencia. Cuestiones nuevas. Defectuosa interposición del recurso de casación.

Recurso de casación núm. 2506/2015 interpuesto por CESPA (Compañía Española de Servicios Públicos Auxiliares, S.A.) contra la sentencia de fecha 14 de noviembre de 2015 dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 3 ª, estimatoria del recurso interpuesto por Acciona Servicios Urbanos, S.L., anulando la resolución 67/2014 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, de 10 de abril de 2014, por la que se estima el recurso interpuesto por la Compañía Española de Servicios Auxiliares, S.A (CESPA) contra acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Alcobendas de 4 de marzo de 2014, por el que se adjudica el contrato de “gestión del servicio público de recogida de residuos sólidos urbanos y limpieza viaria de la ciudad de Alcobendas” a Acciona Servicios Urbanos, S.L.

Se da la circunstancia de que la cláusula 23 del PCAP dispone que “al no tratarse de un expediente de regulación armonizada ni tratarse de un contrato de gestión de servicios públicos en que los gastos de primer establecimiento sean superiores a 500.000 euros no se podrá interponer recurso especial en materia de contratación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 40 del TRLCSP”.

-La Sala de instancia anula la resolución impugnada al entender debió declarar la inadmisión del recurso especial interpuesto por la mercantil Compañía Española de Servicios Auxiliares, S.A. (CESPA); y, en consecuencia, declara la validez del Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Alcobendas de 4 de marzo de 2014 adjudicando el citado contrato a Acciona Servicios Urbanos, S.L, impugnada en aquel recurso, debiendo el Ayuntamiento de Alcobendas indemnizar a Acciona Servicios Urbanos, S.L. en el 6% del beneficio industrial por el tiempo en que indebidamente se ha visto privada de prestar el servicio.

Entiende que en el momento de la adjudicación ya no era posible examinar las cláusulas de los Pliegos de Condiciones Administrativas y de Prescripciones Técnicas, por haber quedado las mismas consentidas y firmes al no haber sido impugnadas en tiempo y forma.

– En general, la recurrente sostiene que, al declarar inadmisible el recurso, la sentencia de instancia hace abstracción de lo que disponen las normas legales y reglamentarias al respecto, lo que lleva a la paradoja de que un órgano que se considera competente para resolver un recurso cuyo conocimiento le reserva la Ley debería declararse incompetente por mandato de los pliegos elaborados por el Ayuntamiento.

– El TS declara no haber lugar al recurso de casación, afirmando que “la Sala de instancia subraya que el clausulado fijando los gastos de primer establecimiento, a partir de informes emitidos por órganos municipales, fue aceptado por la sociedad recurrente por lo que no cabe entrar ahora en si estaba bien o mal calculado”.

Asimismo, precisa que “no puede prevalecer la interpretación administrativa (nota de la presidenta del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de Madrid acerca del concepto “gastos de primer establecimiento”) sobre la jurisdiccional (art. 106.1. CE) por lo que la Sala de instancia no ha quebrantado la irrenunciabilidad de la competencia administrativa pretendida por la sociedad recurrente”.

En cuanto a la jurisprudencia reseñada en el recurso, añade que:

 “Aquí el contrato en discusión en instancia es un simple contrato de gestión de limpieza viaria y recogida de residuos del municipio de Alcobendas respecto del cual la cláusula 23 interpretada por la Sala de instancia no se vislumbra contraria al orden público.

 No se trata como en el supuesto enjuiciado en la precitada STS de 22 de junio de 2016 de la necesidad de selección previa de un socio privado de una sociedad de economía mixta expresamente creada para prestar el servicio público integral del agua. Es decir una fórmula de Colaboración Público Privada Institucionalizada ahora regulada en la DA 29 del TRLCSP tras su inclusión en la Ley 2/2011, de Economía Sostenible que se reputa sujeto a regulación armonizada y, por tanto sí susceptible de recurso especial, art. 40.1. a) TRLCSP, aunque nada hubieren dicho los pliegos”.

– Ver sentencia: STS 2112-2017.CGSP.Residuos.Alcobendas