UE.CONCLUSIONES ABOGADO GENERAL 21/06/2017 (Asunto C-178/16). Exclusión de licitador por condena penal a un antiguo administrador. Necesidad de desvinculación total y completa de la conducta delictiva

«Contratos públicos — Declaración relativa la inexistencia de condenas penales firmes de antiguos administradores de la sociedad licitadora — Obligación de la sociedad de demostrar, bajo pena de exclusión, que se encuentra total y efectivamente disociada de la conducta del antiguo administrador — Apreciación por el poder adjudicador de las exigencias relativas a esta obligación»

Conclusiones AG 21/06/2017, Impresa di Costruzioni Ing. E. Mantovani y Guerrato, Asunto  C-178/16 (ECLI:EU:C:2017:487)                   

Petición de decisión prejudicial planteada por el Consiglio di Stato, en relación con la exclusión del procedimiento de contratación de una empresa licitadora cuyo administrador había sido condenado a una pena de prisión de un año y diez meses, tras haber sido acusado de promover un sistema de facturas falsas.

La legislación italiana de contratos públicos prohíbe (con los matices que después se analizarán) adjudicarlos a quienes hayan sido condenados por delitos graves en perjuicio del Estado «o de la Comunidad», que afecten a su moralidad profesional. Esta prohibición se extiende a las empresas cuyos administradores resulten penados por tales hechos, salvo que esas empresas demuestren que se han disociado completa y efectivamente de la conducta delictiva de sus administradores.

La empresa afectada alegó que: a) la sentencia se había publicado y había devenido firme después de que hubiera depositado las declaraciones sobre el cumplimiento de los requisitos generales; y b) que  había acometido una serie de actuaciones que acreditaban su desvinculación, de forma tempestiva, efectiva y completa, de la conducta del Sr. B. Este había sido separado inmediatamente de todos los cargos societarios en el grupo Mantovani, que procedió a la reestructuración interna de sus órganos de gestión, recuperó las acciones en poder del Sr. B. y ejercitó una acción de responsabilidad contra él.

Visto el dictamen de la Autoridad Nacional Anticorrupción (ANAC), la entidad adjudicadora, resolvió, el 27 de febrero de 2015, excluir a Mantovani del procedimiento de licitación.

Intrpuesto recurso, el Consiglio di Stato formuló la siguiente cuestión prejudicial:

«¿Se opone a la correcta interpretación del artículo 45, apartados 2, letras c) y g), y 3, letra a), de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, […] y a los principios del derecho de la Unión de protección de la confianza legítima, de seguridad jurídica, de igualdad de trato, de proporcionalidad y transparencia, de prohibición de establecer rémoras para el procedimiento y de máxima apertura a la competencia del mercado de los contratos públicos, así como de exhaustividad y determinación de los supuestos sancionables, una normativa nacional, como el artículo 38, apartado 1, letra c), del Decreto Legislativo n.º 163, de 12 de abril de 2006, Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (Código de contratos públicos de obras, servicios y suministros por el que se transponen las Directivas 2004/17/CE y 2001/18/CE), en su versión modificada, en la medida en que:

–        extiende el requisito que establece dicho artículo, consistente en la obligación de declarar que no se hayan dictado sentencias condenatorias firmes (incluidas las sentencias que impongan una pena pactada entre las partes) por los delitos enumerados en esa norma, a personas que hubiesen sido titulares de cargos en las empresas licitadoras y hayan cesado de los mismos en el año anterior a la publicación del anuncio de licitación;

–        la configura como causa de exclusión del procedimiento de licitación cuando la empresa no demuestre que se ha desvinculado de manera plena y efectiva de la conducta penalmente sancionable de esas personas; y

–        somete a la discrecionalidad de la entidad adjudicadora la apreciación de esa desvinculación y permitiéndole introducir en la práctica, so pena de exclusión del procedimiento de licitación:

(i)      la obligación de informar y presentar declaraciones en relación con asuntos penales sobre los que aún no ha recaído sentencia firme (y, por definición, de resultado incierto), no prevista en la ley, ni siquiera con respecto a las personas cuyo cargo esté vigente;

(ii)      la obligación de desvinculación espontánea, indeterminada en cuanto al tipo de conductas eximentes, al ámbito temporal (que comprende el anterior al momento en que la sentencia penal devenga firme) y a la fase del procedimiento en la que deba cumplirse;

(iii)      la obligación de cooperación leal, cuyo contenido no se define, excepto por cuanto se remite al principio general de buena fe?»

El Abogado General da la razón a la entidad adjudicadora, concluyendo que:

«El artículo 45, apartado 2, letras c), d) y g), y apartado 3 de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, no se opone a una norma de derecho nacional que permite al poder adjudicador:

Tomar en consideración una condena penal impuesta al administrador de una empresa licitadora, por un delito que afecta a su moralidad profesional, cuando aquel haya cesado dentro del año anterior a la publicación del anuncio de licitación, y aunque la condena no fuera firme en ese momento.

– Excluir de la participación en el contrato a la referida empresa licitadora, por no haberse desvinculado completa y efectivamente de la conducta del administrador penalmente sancionada.»

– Ver Conclusiones del Abogado General: UE.Conclusiones AG 21-06-2017.Exclusión de licitador.Italia