TACRC. Resolución nº 417/2014. Arrendamiento de locales en aeropuerto para la actividad de restauración. Calificación jurídica del contrato: concesión de servicio. Infracción de las normas de publicidad

Número de resolución: 0417/2017 Abre nueva ventana

Fecha Resolución: 12/05/2017

Descripción: Reclamaciones acumuladas contra los pliegos de contratos de arrendamiento de varios locales de negocio de AENA para la actividad de restauración en el aeropuerto de Barcelona- El Prat. Estimación parcial. Legitimación de los miembros del comité de empresa. Determinación de la naturaleza jurídica de los contratos. Examen del contenido prestacional de los contratos. Incidencia de la Directiva 2014/23/UE: calificación de los contratos como “concesiones de servicios” sujetos a regulación armonizada. Desestimación de los motivos de recurso relativos a la división del contrato en lotes y a la supuesta vulneración de los derechos laborales de los trabajadores reconocidos en convenios colectivos y acuerdos de empresa. Infracción de las normas en materia de publicidad previstas en la Directiva.

Recurso especial interpuesto por el Presidente del Comité de Empresa de la empresa PANSFOOD, S.A., y el resto de miembros del comité de empresa, contra los Pliegos aplicables a los “contratos de arrendamiento de diversos locales de negocio para la actividad de restauración en el Aeropuerto de Barcelona-El Prat” aprobados por AENA (expedientes C/BCN/010/17, reclamación nº 252/2017; C/BCN/016/17, reclamación nº 253/2017, y C/BCN/006/17, reclamación nº 256/2017).

Con carácter previo, el Tribunal reconoce a los recurrentes –Presidente y miembros del Comité de Empresa de PANSFOOD, S.A., adjudicataria hasta la fecha, según indica en su reclamación, de contratos de explotación de 22 locales de restauración en el Aeropuerto de Barcelona-El Prat– la legitimación exigida en el artículo 102 de la LCSE.

En segundo lugar, el Tribunal analiza la calificación jurídica del contrato, que fue calificado como “contrato de arrendamiento de locales”, lo que implica que se trata de un contrato patrimonial sobre bienes inmuebles, de naturaleza jurídico-privada, excluido del ámbito de aplicación del TRLCSP. No obstante esta calificación jurídica, el Tribunal considera que es necesario indagar en el concreto contenido prestacional del contrato, a fin de esclarecer su auténtica naturaleza jurídica.

 

Al respecto, el Tribunal reproduce su Resolución nº 411/2017, de 5 de mayo, recaída en un supuesto similar.

En este sentido, sostiene que la inclusión de prestaciones propias del arrendamiento de bienes inmuebles no determina que el contrato, en su conjunto considerado, tenga que recibir, con arreglo a Derecho, esa calificación jurídica, como se desprende del artículo 4.1.p) del TRLCSP.

Ello no obstante, se advierte que no resulta jurídicamente admisible incardinar las aludidas facultades de dirección y control de AENA en el contrato administrativo de servicios, al no depender el pago de los servicios de restauración de la Administración contratante sino de los usuarios. Por otra parte, la inclusión en el pliego de determinadas previsiones aplicables a los servicios mínimos, en el caso de huelga, tampoco permite calificar el contrato como contrato de gestión de servicios públicos, pues la prestación de un servicio de restauración en los aeropuertos a favor de los viajeros y del público en general no es, en puridad, un servicio público que la Administración esté obliga a prestar, sino, distintamente, un servicio opcional, de carácter complementario o auxiliar a los servicios aeroportuarios que sí corresponde prestar a AENA. Asimismo, nos recuerda que la Junta Consultiva de Contratación Administrativa ha venido entendiendo que los contratos de restauración son ejemplos característicos de contratos administrativos especiales.

Llegado a este punto, examina la incidencia de la Directiva 2014/23/UE, de concesiones, en el caso analizado. En este sentido, sostiene que la Directiva utiliza un concepto amplio de contrato de concesión de servicios, que no se vincula a la naturaleza pública del servicio (no tiene que ser necesariamente un servicio público), sino a la transferencia del riesgo operacional al contratista, rasgo distintivo con el contrato de servicios. Así afirma que:

“Ese concepto amplio del ‘contrato de concesión de servicios’ de la Directiva 2014/23/UE puede amparar figuras que, hasta la fecha, no encontraban adecuado encaje en las tradicionales categorías del contrato de servicios (por no existir un pago de la Administración al contratista, quien se remunera directamente de los usuarios), ni en el contrato de gestión de servicios públicos (por tratarse de contratos que la Administración tiene interés en licitar pero que, en puridad, no tienen por objeto ‘servicios públicos’ que sean de obligada prestación a favor de los ciudadanos)”.

En consecuencia, sostiene que “parece indudable que el aludido riesgo operacional concurre en el contrato que se considera, pues el adjudicatario asume la obligación de abonar a AENA una renta mínima garantizada anual, con independencia de los concretos resultados que le depare la actividad de restauración que emprende”.

“(…) los pliegos impugnados no se limitan a incluir esas prestaciones propias del arrendamiento de bienes inmuebles, sino que detallan de forma pormenorizada la forma de prestar el servicio de restauración al público, enumerando la gama de productos que deben ofrecerse en cada local, sus precios máximos, el régimen de horarios, y hasta el tiempo máximo de espera admisible por cada cliente, exigiendo la elaboración de planes y estudios de viabilidad económica de la actividad, planes de negocio y de calidad, etc., contenido que prima sobre el del mero alquiler de local, y que pone de manifiesto que la auténtica finalidad de la contratación es la de regular las condiciones de prestación de un servicio ‘que se ofrece a los pasajeros para contribuir al buen funcionamiento de las instalaciones y que se consideran normales en un aeropuerto’, tal y como indica el ya aludido Considerando 25 de la Directiva 2014/23/UE”.

A la misma conclusión se llega si se considerase que estamos ante un contrato mixto (en tanto que el alquiler de los locales de negocio aparece en el pliego impugnado como un presupuesto necesario para el ejercicio de la actividad de restauración), pues en tal caso, se aplicará la prestación prevalente, que es la de restauración, en la medida que “las prestaciones relativas a la actividad de restauración, pues los beneficios derivados de dicha actividad forzosamente han de concebirse como superiores al importe de las rentas que el arrendatario ha de satisfacer por el uso de los locales en los que desarrolla dicha actividad”; lo que conduce a la aplicabilidad de la Directiva 2014/23/UE.

Finalmente, concluye que se trata de un contrato de concesión de servicios sujeto a regulación armonizada, pues, aunque el pliego no cuantifica el valor de esta contrapartida, “cabe razonablemente concluir que se superan en este punto los umbrales del artículo 8.1 de la Directiva, toda vez que, por lógica, el adjudicatario ha de obtener, en ejecución del contrato, unos rendimientos superiores a las rentas que se le exigen en concepto de alquiler”.

La consecuencia es que, dada la configuración jurídica del contrato, han resultado vulneradas las normas sobre publicidad aplicables a la concesión:

“El contrato, configurado por AENA como contrato privado de arrendamiento de locales, sólo se publicó en su página web. Tratándose, conforme a lo indicado, de un contrato de concesión de servicios sujeto a regulación armonizada, es forzoso reconocer que, tal y como se afirma por los reclamantes, se han infringido las normas de la Directiva (Considerando 50 y artículo 31) que imponen la publicación del preceptivo anuncio en el DOUE. Es lógico entender que un contrato que contempla la prestación de servicios de restauración en locales de espacios aeroportuarios, en los que la afluencia de pasajeros y público en general está garantizada con cierta regularidad a lo largo de todo el año, sea susceptible de generar unos beneficios que, en aras de los principios en los que se asienta la contratación pública, requieran el sometimiento de la licitación a las máximas garantías de publicidad.

 Ello determina la nulidad del procedimiento de contratación, que se ha de someter a las reglas de publicidad, plazos de recepción de ofertas y demás preceptos con efecto directo de la Directiva 2014/23/UE y, subsidiariamente, a las normas del derecho español relativas a los contratos sujetos a regulación armonizada.

– Ver resolución: TACRC. Res 417-2017.Arrendamiento locales aeropuerto.Concesión servicios