Acuerdo 62/2017, de 11 de mayo de 2017, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, por el que se resuelven los recursos especiales interpuestos por la ASOCIACIÓN DE CONSTRUCTORES CONTRATISTAS DE OBRAS y por la CÁMARA DE COMERCIO, INDUSTRIA Y SERVICIOS DE ZARAGOZA frente al Anuncio y los Pliegos que rigen la licitación del contrato reservado para la ejecución de «Actuaciones de mejora de la accesibilidad en el viario público municipal por empresas de inserción o centros especiales de empleo», promovido por el Ayuntamiento de Zaragoza.
Recurso especial interpuesto por la Asociación de Constructores Contratistas de Obras frente al anuncio y los pliegos que rigen la licitación del contrato reservado para la ejecución de «Actuaciones de mejora de la accesibilidad en el viario público municipal por empresas de inserción o centros especiales de empleo», promovido por el Ayuntamiento de Zaragoza.
Con carácter previo, el Tribunal admite la legitimación de esta Asociación para recurrir conforme al art. 42 TRLCSP, al constatar que el interés que preside el recurso, además de la defensa genérica de la legalidad, es el de la defensa de los intereses de sus asociados, en cuanto posibles participantes en la licitación. Por el contrario, inadmite el recurso acumulado, fundado en los mismos argumentos de fondo, deducido por la Cámara de Comercio, Industria y Servicios de Zaragoza, al carecer de legitimación por no constar ni el acuerdo del Comité Ejecutivo ni la aprobación del Pleno legalmente exigidos.
En cuanto al fondo, el Tribunal declara la incorrecta tipificación del contrato como de servicios, pues entiende que el objeto de la prestación es, de forma clara e indubitada, un contrato de obras. Señala que esta incorrecta calificación, en tanto se alteran las normas y principios esenciales de la licitación pública en elementos como la exigencia de solvencia, comporta por sí misma, la nulidad de pleno derecho, según el art. 47 LPAC. Añade que el error en la calificación tiene importantes consecuencias en relación con la solvencia económica, financiera, profesional y técnica, y en este punto, indica que se ha exigido un nivel inadecuado de solvencia al no requerirse la clasificación empresarial pese a superar los 500.000 euros cada uno de los tres lotes en los que se divide el contrato, lo que acarrea también la nulidad de pleno Derecho ex art. 32 b) TRLCSP.
“(…) el carácter desproporcionado de la solvencia que se exija, o la no directa vinculación, pueden ser un elemento de restricción indebida de la competencia y puede suponer una quiebra del principio de igualdad de trato. Y esto es lo que sucede como consecuencia de la indebida calificación del contrato, y la exigencia de niveles no adecuados al tipo contractual. Así sucede, muy especialmente, con la no exigencia de clasificación empresarial al superar cada lote los 500 000 euros, ex artículo 65 TRLCSP, que comporta, también, la nulidad de pleno derecho (artículo 32 b) TRLCSP)”.
Asimismo, el Tribunal rechaza la alegación del Ayuntamiento relativa a la posibilidad de reservar este tipo de contratos conforme al art. 20 de la Directiva 2014/24/UE , que permite a los Estados miembros reservar el derecho a participar en los procedimientos de contratación a talleres protegidos y operadores económicos cuyo objetivo principal sea la integración social y profesional de personas discapacitadas o desfavorecidas o prever la ejecución de los contratos en el contexto de programas de empleo protegido, a condición de que al menos el 30% de los empleados de los talleres, los operadores económicos o los programas sean trabajadores discapacitados o desfavorecidos. Destaca que este precepto, que no ha sido transpuesto en plazo al ordenamiento español, no tiene efecto directo, al no contener mandato sea claro, preciso e incondicionado a los poderes adjudicadores, y limitarse a ofrecer una posibilidad a los Estados.
Por su parte, considera el Tribunal que la opción de realizar tres lotes y reservar los tres lotes a centros especiales de empleo resulta contraria al art. 46 de la Directiva, sobre la división del contrato en lotes, que sí tiene efecto directo. Explica que el fundamento de los lotes es abrir la posibilidad de ofertas a las PYMES y de permitir, para lotes concretos, en su caso, la reserva social a favor de empresas con características especiales como son los centros especiales de empleo o de inserción social, pero que cerrar todos los lotes a favor de empresas sociales vulnera el fundamento de las previsiones europeas, ya que expulsa del mercado a las PYMES que trabajan en este sector.
“En definitiva, el fundamento normativo utilizado por el Ayuntamiento para justificar la reserva del contrato impugnado es incorrecto en tanto excede los límites a la «visión social del contrato público», y, en consecuencia, restringe de forma indebida la competencia y los principios rectores de la contratación pública (límites infranqueables, tal y como se advirtió en nuestro Acuerdo 80/2016). Por ello, vicia de nulidad de pleno derecho tanto al pliego como a todo el procedimiento”.
– Ver resolución: TACPAragón.Acuerdo 62-2017.Calificación del contrato.Reserva de licitación.División en lotes
