ROJ: STS 1927/2017 – ECLI:ES:TS:2017:1927

• Nº de Resolución: 823/2017
• Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso
• Municipio: Madrid
• Ponente: RAFAEL TOLEDANO CANTERO
• Nº Recurso: 829/2015
• Fecha: 11/05/2017
• Tipo Resolución: Sentencia

RESUMEN: Solicitud realizada ante la Delegación de Gobierno del Ministerio de Fomento. Real Decreto Ley 14/2014, de 24 de enero, de reforma en materia de infraestructuras y transporte, y otras medidas económicas.

Recurso contencioso administrativo núm. 829/2015, interpuesto por Autopista Madrid Sur Concesionaria Española, S.A., contra la desestimación por acto presunto de la solicitud realizada ante la Delegación de Gobierno de las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje del Ministerio de Fomento, en fecha 16 de octubre de 2014, para que en calidad de órgano de contratación se pronunciase sobre la afectación que la aplicación de los arts. 17.2 de la Ley 8/1972, de 10 de mayo, de construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión y 271.7 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre que aprueba el TRLCSP, en la redacción dada por el Real Decreto-Ley 1/2014, de 24 de enero, de reforma en materia de infraestructuras y transporte y otras medidas económicas, aplicables a la Concesionaria en virtud de la disposición transitoria Segunda de este último texto legal, supone respecto de la concreción del importe máximo fijado en concepto de responsabilidad patrimonial de dicha Administración, así como, para el supuesto de que continuase la concesión, sobre la procedencia de incluir en la lista de acreedores al Ministerio de Fomento en sustitución de los particulares expropiados a quienes hubiera satisfecho sus correspondientes justiprecios.

En la solicitud de 16 de octubre de 2011, deducida por la sociedad recurrente ante la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje, expuso que “según los datos que obran en poder de esta sociedad desde la publicación del RD-Ley 1/2014, hasta esta fecha, la Administración ha sido condenada al pago de créditos derivados de sentencias en procedimientos expropiatorios por importe de 81.847.282 €, habiendo satisfecho de esa cantidad, un importe de 3.304.192 €”, y, al entender que concurrían los presupuestos exigidos en los arts. 17.2 de la Ley 8/1972 y 271.7 del TRLCSP, solicitó a la  administración que en su calidad de órgano de contratación se pronunciase sobre (i) la afectación que, la aplicación del RD-Ley 1/2014, supone respecto de la concreción del importe máximo fijado en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración (RPA) así como, para el supuesto de que continuase la concesión, sobre (ii) la procedencia de incluir en la lista de acreedores al Ministerio de Fomento en sustitución de los particulares expropiados a quienes hubiera satisfecho sus correspondientes justiprecios. Ante la falta de contestación a dicha solicitud interpuso el presente recurso contencioso-administrativo.

– La demanda tiene como eje argumental la pretendida inconstitucionalidad de los arts. 6 y 7 del Real Decreto Ley 14/2014, respecto a los que solicita que se plantee cuestión de inconstitucionalidad por este Tribunal, en su condición de leyes singulares de efecto autoaplicativo, por vulneración de los distintos derechos fundamentales y principios constitucionales. Sin embargo, el TS estima que no existe actuación administrativa impugnable, y el recurso debe ser declarado inadmisible por tal causa, por lo que la aplicación de las normas que se tachan de inconstitucionales no resulta relevante para el fallo.

Lo que la entidad recurrente solicitó a la Administración es simplemente una información, si se quiere una previsión, sobre la concreción del importe máximo fijado en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración (RPA), como consecuencia de la aplicación de los preceptos legales antes citados, según la modificación introducida por los arts. 6 y 7 del RDL 1/2014.

Pero en dichos preceptos está previsto que la minoración del importe global que corresponda por RPA se producirá en caso de que aquellas cantidades por las que sea declarada la obligación de pago a cargo de la Administración, no le sean reembolsadas. Y por otra parte, la efectividad de la RPA está subordinada al hecho de que la concesión sea resuelta, evento que no se había producido cuando la entidad recurrente presentó el escrito cuya falta de contestación constituye el acto recurrido. En definitiva, se trata de una mera hipótesis, pues por más que la entidad recurrente haya sido declarada en concurso de acreedores, no es ésta, sino la apertura de la fase de liquidación la que originará la resolución del contrato (art. 270 del TRLCSP), por lo que no se ha resuelto la concesión administrativa, tal y como reconoce la actora en su propio escrito en vía administrativa, y en consecuencia no se ha producido el hecho determinante de la efectividad de la RPA.

Esto tiene dos consecuencias: en primer lugar, la RPA no pasa de ser una expectativa de derecho; y, por otra parte, no se ha producido la eventual minoración del importe máximo de la RPA por aplicación de las previsiones legales que se reputan inconstitucionales. Será con posterioridad a la resolución declarada, cuando se producirá el acto de fijación del importe correspondiente por RPA, tal y como establece el art. 271 del TRLCSP. Por tanto, señala el TS que no comparte el argumento de que se trate de normas autoaplicativas, según han sido caracterizadas por la doctrina del Tribunal Constitucional (por todas sentencia 129/2013 y 203/2013) y que en la fase en que se ha planteado la pretensión puedan impedir el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado por el art. 24.1 de la CE.

“Si la Administración obtuviere el reembolso de lo abonado, no habría lugar a la minoración de la RPA. Y si no lo obtiene, cuando se produzca la resolución, se habrá de producir un acto de aplicación de las citadas normas (art. 271 del TRLCSP), que establecerá, si es que en ese momento aún no se ha producido el reembolso, el efecto de minoración de la RPA, acto que podrá ser impugnado y con ocasión del mismo plantear la constitucionalidad de las normas a que se refiere la demanda”.

Asimismo, sostiene que, “en todo caso, el presunto rechazo de la Administración a las consideraciones que exponía la recurrente en el escrito deducido en vía administrativa, donde no concretaba ni cuantificaba una determinada pretensión, carece de toda virtualidad jurídica, pues no tiene ningún efecto real sobre la relación jurídica concesional en el momento actual”.

– Por lo que se refiere a la procedencia de incluir en la lista de acreedores al Ministerio de Fomento, en sustitución de los particulares expropiados a quienes la Administración hubiera satisfecho su correspondiente justiprecio, la Sentencia sostiene, igualmente, que no existe actuación administrativa susceptible de constituir objeto del recurso contencioso-administrativo:

“La formación de la lista de acreedores corresponde a la administración concursal ( art. 94 de la Ley Concursal) y las eventuales impugnaciones deben ser resueltas por el Juez del concurso por el correspondiente procedimiento incidental, siendo también competencia del mismo la determinación de la masa activa y pasiva del concurso. Por consiguiente, el criterio que la Administración pudiera tener respecto a lo planteado en su escrito por la actora, no constituye una actuación sujeta al Derecho Administrativo susceptible de impugnación ante esta Jurisdicción contencioso-administrativa”.

– Ver sentencia: STS 1927-2017.Concesión obras.Extinción.RPA