Resolución 500/38088/2017, de 21 de marzo, de la Jefatura de Asuntos Económicos del Mando de Apoyo Logístico del Ejército de Tierra, por la que se publica la prórroga y modificación del Acuerdo de encomienda de gestión con Renfe Fabricación y Mantenimiento, SA, para el mantenimiento de coches de viajeros de ferrocarriles pertenecientes al Ejército de Tierra.
Prórroga y modificación (9.ª prórroga) del Acuerdo de encomienda de gestión de la Jefatura de Asuntos Económicos del Mando de Apoyo Logístico del Ejército de Tierra, a la Empresa Pública Renfe Fabricación y Mantenimiento, S.A., para la realización de las actividades de carácter material y técnico que permitan disponer de los coches de viajeros necesarios para los transportes de material militar por medio de las vías férreas, mediante la realización de las revisiones tipo y el mantenimiento correctivo necesarios para satisfacer las necesidades de la defensa.
El límite del gasto derivado de la presente encomienda de gestión, es decir, el importe máximo de la compensación económica a abonar a Renfe por el Ministerio de Defensa a través del Mando de Apoyo Logístico del Ejército de Tierra, es de seiscientos nueve mil setecientos diez euros con veintinueve céntimos (609.710,29 €) (IVA incluido). El pago se realizará contra facturas remitida por Renfe a la JAEMALE.
El plazo de vigencia del presente Acuerdo de encomienda comenzará una vez publicada en el «Boletín Oficial de Defensa» y finalizará el 30 de noviembre de 2017, quedando a su término prorrogado por periodos sucesivos de duración anual, siempre que no medie denuncia de alguna de las partes formulada de forma fehaciente con un mes de antelación, y exista crédito adecuado y suficiente para su financiación.
De acuerdo con su cláusula 7ª, el acuerdo suscrito tiene la naturaleza jurídico-administrativa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
– Ver resolución: Mº Defensa.Res 21-03-2017.Encomienda de gestión
COMENTARIO:
Al margen del caso concreto, esta Resolución nos permite formular una reflexión general sobre la naturaleza jurídica de las encomiendas de gestión, a efectos de su exclusión de la normativa de contratos.
En la actualidad, la naturaleza contractual de los acuerdos, encargos o encomiendas entre Administraciones o entre Administraciones y sus entes instrumentales (público o privados) no se puede analizar sin tener en cuenta las Directivas de contratos y la jurisprudencia del TJUE, que optan por un concepto funcional y no formal de contrato.
A este respecto, cabe recordar que la doctrina emitida por la STJUE de 18 de diciembre de 2007 (Asunto C.220/06), en relación con el convenio de colaboración entre el Ministerio de Educación, Cultura y Deporte y la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A., para la prestación de los servicios postales propios del Ministerio, a cambio de una contraprestación económica (al margen de la normativa de contratos).
– En lo que atañe a tales servicios no reservados, esta Sentencia sostiene que “la calificación del convenio de colaboración en Derecho español no es pertinente para dilucidar si este último está incluido en el ámbito de aplicación de la Directiva”; en particular, para ser considerado como un contrato de servicio. Cuestión diferente es que la citada sociedad estatal sea un medio propio instrumental y un servicio técnico de la Administración, en cuyo caso estaríamos ante un contrato excluido de la Directiva de contratos.
“El mero hecho de que Correos no disponga de libertad alguna ni en lo que atañe a la aceptación y ejecución de los encargos del Ministerio ni en cuanto a la tarifa aplicable a los servicios que presta no puede tener como consecuencia automática el que no se haya celebrado ningún contrato entre ambas entidades”.
“Tan sólo en el supuesto de que el convenio celebrado entre Correos y el Ministerio fuera en realidad un acto administrativo unilateral que impusiera obligaciones exclusivamente a cargo de Correos, acto que se apartaría sensiblemente de las condiciones normales de la oferta comercial de dicha sociedad –extremo que incumbe verificar al órgano jurisdiccional remitente–, podría llegarse a la conclusión de que no existe contrato alguno y de que, por consiguiente, no resulta aplicable la Directiva 92/50″.
“el órgano jurisdiccional remitente habrá de examinar, entre otros extremos, si Correos dispone de la capacidad de negociar con el Ministerio el contenido concreto de los servicios que debe prestar y las tarifas aplicables a tales servicios, así como si dicha sociedad tiene, en lo que atañe a los servicios no reservados, la facultad de liberarse de las obligaciones derivadas del convenio de colaboración, observando el preaviso que dicho convenio establece”.
– Con respecto a la posibilidad de que dicho convenio de colaboración pudiera ser considerado un supuesto de contratación in house, excluido de la aplicación de la Directiva, sostiene la Sentencia que:
“consta que Correos opera en el mercado postal español y que, salvo en lo que atañe a los servicios reservados con arreglo a la Directiva 97/67, compite en dicho mercado con otras empresas postales, cuyo número se eleva a unas 2.000 según las observaciones del Gobierno español.
Por consiguiente, procede concluir que un convenio de colaboración como el controvertido en el litigio principal no cumple los requisitos recordados en el apartado 58 de la presente sentencia y no puede, por ello, quedar al margen de la aplicación de la Directiva 92/50“.
– Finalmente, sobre la existencia de un derecho exclusivo, que pueda justificar la no aplicación de la Directiva 92/50, sostiene que:
“aun suponiendo que la disposición nacional de que se trata atribuya al proveedor nacional del servicio postal universal el derecho exclusivo a prestar a las Administraciones públicas los servicios postales no reservados con arreglo al artículo 7 de la Directiva 97/67 –servicios a los que se circunscribe el presente análisis–, dicha disposición nacional es incompatible con la finalidad de esta Directiva“.
En definitiva, lo que nos interesa destacar ahora es que el hecho de que las dos partes de un acuerdo sean poderes públicos no excluye por sí mismo la naturaleza contractual, ni la aplicación de la normativa sobre contratación pública. De acuerdo con el Derecho comunitario, la naturaleza contractual del acuedo dependerá de la existencia de un contrato a título oneroso celebrado por escrito entre un prestador de servicios y una entidad adjudicadora. Cuestión diferente es que, tanto la cooperación vertical (Admt-ente instrumental) como la cooperación horizontal (Admt-Admt) estén excluidas del ámbito de aplicación de las Directivas cuando cumplan determinados requisitos, lo que no obsta a la existencia de una relación contractual (en este caso serán contratos excluidos).
Esto nos lleva a diferenciar, como sostiene ya el Informe del Tribunal de Cuentas nº 1003, de 28 de noviembre de 2013 (respecto de la Ley 30/1992), dos tipos de encomiendas: a) las encomiendas del art. 11 de la Ley 40/2015 (acto administrativo unilateral), circunscritas a aquellas actividades o actuaciones que por su contenido sean ajenas a la legislación de contratación pública y no guarden relación con ella; y b) el encargo de gestión de contenido materialmente contractual, que debe cumplir los requisitos que exige el artículo 24.6 (en caso contrario, no se podrá llevar a cabo el encargo de gestión por esta vía ni, obviamente, por la vía del artículo 11 de la Ley 40/2015; siendo necesario tramitar un procedimiento de contratación).
