TARC Madrid. Resolución nº 49/2017. Distinción entre concesión demanial y contrato administrativo. Concesión de servicios. Inadmisión del recurso especial por ser inferior al umbral comunitario

Resolución: 049/2017

Fecha: 15/02/2017

Inadmisión de recurso contra los pliegos reguladores de la concesión del uso privativo de los espacios sanitarios en instalaciones deportivas calificado como administrativo especial. Distinción entre negocios patrimoniales y contractuales. Tipificación de los contratos según la definición de las Directivas vigentes. Cesión de unos locales para prestación de servicios sanitarios de obligada prestación corriendo a cuenta del contratista el riesgo de explotación: concesión de servicios. No alcanza el umbral para estar sujeto al recurso especial. Incompetencia del Tribuna.

El TACPM inadmite el recurso especial en materia de contratación interpuesto contra los Pliegos del Contrato de concesión de uso privativo de los espacios sanitarios de las instalaciones deportivas en Ciudad Deportiva Príncipe Felipe de Arganda del Rey, al ser insuficiente el valor estimado del contrato para acceder al recurso.

Estima que, pese a la denominación dada por el órgano de contratación, el contrato es de concesión de servicios, habida cuenta de que el contratista asume el riesgo de la explotación y la Administración no satisface precio alguno por la prestación del servicio.

– Sobre la distinción entre concesión de dominio y contrato administrativo:

“Es criterio manifestado por las Juntas Consultivas de Contratación y por la jurisprudencia, que para juzgar cuándo estamos ante un contrato administrativo o una concesión demanial, debe atenderse a la prevalencia en el servicio a obtener un interés público o finalidad pública frente al interés privado de la instalación de un negocio o actividad que requiera la ocupación privativa de un bien demanial.

(…)

sería un contrato administrativo si el beneficiario del fin público es la Administración, aunque el destinatario final del servicio sea el usuario, sea personal administrativo o público visitante, por cuanto se trata de obtener una prestación que le permite ofrecer un mejor servicio público, frente a una concesión del uso demanial donde el beneficiario es el particular o usuario. La presencia en la causa del contrato de un fin público como elemento esencial del mismo, esto es, cuando éste se encuentre directamente vinculado al desenvolvimiento regular de un servicio público, o, cuando revista características intrínsecas que hagan precisa una especial tutela del interés público para el desarrollo del mismo, determinará su consideración como contrato. La calificación del contrato como administrativo en razón al interés público perseguido depende, como ya hemos dicho, de que el fin público perseguido se incluya expresamente como causa del contrato”.

– Sobre la distinción entre contrato de servicios y concesión de servicios:

“Es cierto que determinados órganos se han pronunciado por la calificación de los negocios que implican cesión de dominio público para la instalación de cafetería como contratos de servicios, pero tal calificación jurídica por la Junta Consultiva del Estado se hacía al amparo de la regulación de las modalidades contractuales contenida en el TRLCSP y en la Directiva 2004/18/CEE, no estando regulada la concesión de servicios como tipo contractual. Sin embargo, la delimitación conceptual de los contratos públicos ha variado sustancialmente con la Directiva 2014/24/UE, que da nueva definición de los contratos de servicios ampliando su contenido, y con la Directiva 2014/23, que define y regula los contratos de concesión de obras y servicios.

Descartada por los motivos mencionados la calificación de contrato de servicios, procede comprobar si la traslación del riesgo operativo al contratista permite la calificación del contrato como concesión de servicios.

(…)

La exigencia de que el adjudicatario soporte una parte significativa del riesgo de exposición a las incertidumbres del mercado, como criterio para la calificación del contrato como concesión de servicio, parece darse en este caso, dado que el adjudicatario se puede enfrentar a la competencia con otros operadores (el servicio no es obligatorio para los usuarios de las instalaciones deportivas ni para los inscritos en las escuelas deportivas), hay riesgo de insolvencia en los usuarios, cuenta con un cifra incierta de potenciales clientes, no están garantizados ingresos para el pago del canon, pueden producirse pérdidas que no garantizan la inversión a realizar y el adjudicatario no puede renunciar a la prestación del servicio el cual está obligado a realizar aunque no le resulte rentable, por lo que cabe apreciar transferencia de riesgo operacional al contratista.

(…)

La consecuencia es, que asumiendo el contratista el riesgo del contrato, la calificación adecuada será la de contrato de concesión de servicios”.

– Sobre el valor de la concesión de servicios a efectos del recurso especial:

A efectos de determinar el valor estimado de las concesiones de servicios resulta de aplicación la previsión del artículo 8 de la Directiva 2014/23/UE.

“Resulta difícil de comprender cómo el órgano de contratación ha cuantificado el canon a abonar por el adjudicatario cuando no consta en el expediente ninguna memoria económica ni estudio de viabilidad del contrato ni se ha cuantificado el importe previsible del negocio. Al parecer solo se ha tenido en cuenta un porcentaje del valor de adquisición de los locales como si de un arrendamiento se tratara. Solicitada al órgano de contratación cuantificación del volumen de negocio se ha recibido escrito en el que la estimación no alcanza el umbral de 5.225.000 euros que fija el artículo 8.1 de la Directiva 2014/23/UE para considerar el contrato sujeto a la misma y en consecuencia susceptible de recurso especial en materia de contratación. En concreto se estima que para los cuatro años de duración de contrato el valor del negocio sería de 203.200 euros. Añadiendo los cuatro años de posible prórroga, el valor estimado del contrato sería de 406.400 euros, cuantía insuficiente para determinar la competencia del Tribunal”.

– Ver resolución: TARC Madrid. Res 049-2017.Concesión de dominio-concesión de servicios