«Procedimiento prejudicial — Contratos públicos — Directiva 2004/17/CE — Principios de adjudicación de contratos — Artículo 10 — Principio de igualdad de trato de los licitadores — Obligación de las entidades adjudicadoras de solicitar a los licitadores que modifiquen o completen su oferta — Derecho de la entidad adjudicadora de retener la garantía bancaria en caso de negativa — Directiva 92/13/CEE — Artículo 1, apartado 3 — Procedimientos de recurso — Decisión de adjudicación de un contrato público — Exclusión de un licitador — Recurso de anulación — Interés en ejercitar la acción»

STJ 11-05-2017, Archus y Gama, Asunto C-131/16 (EU:C:2017:358)

Esta petición se ha presentado en el contexto de un litigio entre Archus sp. z o.o. y Gama Jacek Lipik (en lo sucesivo, conjuntamente, «Archus y Gama»), por una parte, y Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A. (Sociedad Polaca de Petróleo y Gas Natural), por otra parte, en relación con las decisiones de esta última de rechazar la oferta de aquéllas en un procedimiento de adjudicación de un contrato público y de aceptar la oferta presentada por Digital‑Center sp. z o.o.

El órgano jurisdiccional remitente se pregunta si es legal la obligación, impuesta a la entidad adjudicadora, de requerir al licitador para que complete un documento exigido por el pliego de condiciones o para que presente una nueva muestra conforme a dicho pliego, como en el litigio principal, en la medida en que esto puede hacer que dicho licitador modifique el contenido de su oferta, algo que menoscabaría la transparencia del procedimiento de licitación. A renglón seguido se pregunta si es conforme a Derecho retener la garantía abonada por el licitador cuando este último no accede al requerimiento que le ha hecho la entidad adjudicadora para que complete tal documento. Por último, se pregunta acerca del interés jurídico que tienen Archus y Gama en que se anule la oferta de Digital-Center.

– Mediante su primera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el principio de igualdad de trato de los operadores económicos que se recoge en el artículo 10 de la Directiva 2004/17 debe interpretarse en el sentido de que se opone a que, en el marco de una licitación, la entidad adjudicadora requiera a los licitadores para que presenten los documentos y declaraciones exigidos que no hayan sido aportados por dichos licitadores en el plazo fijado para presentar las ofertas o para que corrijan dichos documentos y declaraciones en caso de errores, sin que la entidad adjudicadora esté obligada, por lo demás, a explicar a dichos licitadores que tienen prohibido modificar el contenido de las ofertas presentadas.

El TJ responde a la primera cuestión prejudicial planteada que “el principio de igualdad de trato de los operadores económicos que se recoge en el artículo 10 de la Directiva 2004/17 debe interpretarse en el sentido de que se opone a que, en el marco de un procedimiento de adjudicación de un contrato público, la entidad adjudicadora requiera a un licitador para que aporte los documentos y declaraciones cuya presentación exigiese el pliego de condiciones y que no hayan sido remitidos en el plazo fijado para presentar las ofertas. En cambio, el referido artículo no se opone a que la entidad adjudicadora requiera a un licitador para que aclare una oferta o para que subsane un error material manifiesto del que adolezca dicha oferta, a condición, no obstante, de que dicho requerimiento se envíe a todos los licitadores que se encuentren en la misma situación, de que todos los licitadores sean tratados del mismo modo y con lealtad y de que esa aclaración o subsanación no equivalga a la presentación de una nueva oferta, extremo que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente”.

– Mediante su segunda cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 10 de la Directiva 2004/17 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que, en circunstancias como las del asunto principal, la entidad adjudicadora retenga la fianza abonada por un licitador en el marco de un procedimiento de adjudicación de un contrato público cuando dicho licitador, o bien no ha aportado los documentos que acreditan que su oferta era conforme con las exigencias establecidas por la entidad adjudicadora en el pliego de condiciones porque el contenido de su oferta se habría visto modificado, o bien no ha aceptado que la entidad adjudicadora corrija su oferta, con la consecuencia de que su oferta no ha podido ser seleccionada.

Al respecto, la Sentencia considera que el problema planteado por el órgano jurisdiccional remitente en el marco de su segunda cuestión prejudicial es de carácter hipotético, por lo tanto debe ser declarada manifiestamente inadmisible.

– Mediante su tercera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 1, apartado 3, de la Directiva 92/13 debe interpretarse en el sentido de que la expresión «determinado contrato» que dicha disposición emplea se refiere a un determinado procedimiento de adjudicación de un contrato público o al objeto mismo del contrato que se pretende adjudicar mediante un procedimiento de esa naturaleza, en el supuesto de que sólo se hayan presentado dos ofertas y de que se pueda reconocer que el licitador cuya oferta ha sido rechazada tiene un interés en lograr que se rechace la oferta del otro licitador y, en consecuencia, en que se tramite un nuevo procedimiento de adjudicación del contrato público.

La STJ sostiene que “la Directiva 92/13 debe interpretarse en el sentido de que, en una situación como la que es objeto del litigio principal, en la que un procedimiento de adjudicación de un contrato público ha dado lugar a la presentación de dos ofertas y a la adopción por parte de la entidad adjudicadora de dos decisiones simultáneas, una de rechazo de la oferta de uno de los licitadores y otra de adjudicación del contrato al otro, el licitador excluido que recurre contra esas dos decisiones debe poder solicitar que la oferta del licitador adjudicatario quede excluida, de modo que la expresión «determinado contrato» del artículo 1, apartado 3, de la Directiva 92/13 puede referirse, en su caso, a la eventual tramitación de un nuevo procedimiento de adjudicación del contrato público”.

– Ver sentencia: STJ 11-5-2017.Cont servicios.Aclaración de oferta.Recurso especial