UE. CONCLUSIONES ABOGADO GENERAL 03-05-2017 (Asunto C-701/15). Adjudicación de espacios aeroportuarios. Naturaleza jurídica de la relación. No está sujeta a los procedimientos de contratación

Conclusiones AG 03-05-2017, Malpensa Logística Europa, Asunto C-701/15 (ECLI:EU:C:2017:332)

«Contratos públicos — Transportes — Explotación de un área geográfica con el fin de ponerla a disposición de los transportistas aéreos en los aeropuertos u otras terminales de transporte — Directivas 2004/17/CE y 96/67/CE — Normativa nacional que no prevé un procedimiento de licitación para la atribución de espacios aeroportuarios»

La controversia objeto de este reenvío prejudicial surge en el marco de las relaciones entre la entidad gestora del aeropuerto de Milán-Malpensa y dos de las empresas que ahí prestan servicios de asistencia en tierra. Una de ellas (Malpensa Logistica Europa S.p.A.; en lo sucesivo, «Malpensa Logistica») impugna la decisión de la SEA que atribuyó de modo directo a la otra (Beta-Trans S.p.A.; en lo sucesivo, «Beta-Trans») el uso provisional de una determinada instalación aeroportuaria, sin que mediara una licitación previa.

El Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia requiere del Tribunal de Justicia la interpretación del derecho de la Unión para dilucidar si la atribución del espacio asignado a Beta-Trans debió ir precedida de un procedimiento de selección sujeto a las reglas de la contratación pública.

Frente a la opinión de las partes en conflicto, la Comisión estima que, en todo caso, la relación entre uno y otro se encuadraría en el marco de las concesiones de servicios, excluidas por el artículo 18 de la Directiva 2004/17 de su ámbito.

  1. Sobre la aplicación de la Directiva 2004/17

El primer extremo que se abordar es la calificación de la relación entre la entidad gestora del aeropuerto y los agentes de asistencia en tierra, a fin de precisar si nos encontramos ante un contrato público de servicios o ante una concesión de servicios, con un componente demanial. Para esta última opción, la Directiva 2004/17 no sería aplicable, de conformidad con su artículo 18.

En el marco de los servicios de asistencia en tierra, la vinculación entre la entidad gestora del aeropuerto y el agente que brinda esos servicios a las compañías aéreas se concreta en la cesión que la primera hace al segundo de los correspondientes terrenos e instalaciones aeroportuarias. La entidad gestora recibe, a cambio de esa puesta a disposición de bienes públicos, el pago de una retribución (que suele revestir la forma de canon) por parte del operador. Este, a su vez, se vale de los espacios asignados en sus relaciones comerciales con terceros, es decir, con los usuarios que se obligan a pagarle por los servicios llevados a cabo. El operador soporta el riesgo mercantil inherente a la explotación de su empresa.

En consecuencia, el Abogado General considera que “una concesión de instalaciones aeroportuarias a favor de un agente para que preste a terceros los servicios de asistencia en tierra no puede ser calificada de contrato público de servicios en el sentido del artículo 1, apartado 2, letras a) y d), de la Directiva 2004/17 y, por tanto, la relación contemplada en el pleito principal quedaría fuera del ámbito de aplicación de esta Directiva”.

  1. Sobre la eventual concurrencia de las Directivas 2004/17 y 96/67

No obstante, si, en hipótesis, la adjudicación de los espacios aeroportuarios a los agentes de asistencia en tierra participara de la naturaleza del contrato de prestación de servicios (quod non), tanto la Directiva 2004/17 como la Directiva 96/67 serían aplicables a un mismo supuesto de hecho. La primera prevé que la adjudicación sea consecutiva a un proceso de licitación formalizado y la segunda no lo requiere, con lo que el conflicto estaría planteado.

El Tribunal de Justicia ha eliminado la fricción normativa recurriendo al principio de especialidad, vinculado a su vez al de seguridad jurídica que «exige que las normas jurídicas sean claras, precisas y de efectos previsibles, a fin de que los interesados puedan orientarse en las situaciones y relaciones jurídicas reguladas por el ordenamiento jurídico de la Unión». Siendo así que adjudicaciones como la controvertida en el litigio corresponden a la categoría de funciones regidas por la Directiva 96/67, sin que estén sujetas a los procedimientos reglados de la Directiva 2004/17

  1. El reflejo de estas apreciaciones en la respuesta prejudicial

La pregunta del órgano jurisdiccional a quo se ciñe a saber únicamente si el artículo 7 de la Directiva 2004/17 «obsta» a las normas nacionales que no contemplan la licitación pública en los supuestos de adjudicación de los espacios aeroportuarios.

De lo que he expuesto hasta ahora, se deduce que la contestación debería ser negativa. No obstante, parece conveniente abordar los problemas suscitados en el auto de remisión también desde la óptica de la Directiva 96/67.

  1. La atribución de espacios aeroportuarios en la Directiva 96/67

Señala el AG que la Directiva 96/67 obliga a que la entidad gestora respete, al atribuir los espacios o instalaciones aeroportuarias, las «normas y criterios pertinentes, objetivos, transparentes y no discriminatorios», a cuyos efectos se ha de abrir un procedimiento de selección de operadores, en concurrencia competitiva, que se regula en la propia Directiva (artículo 11); pero no le impone que acuda a un procedimiento formalizado de licitación pública, semejante al que rige para la adjudicación de los contratos cubiertos por la Directiva 2004/17.

Ahora bien, que la Directiva 96/67 no demande al ente gestor la apertura de un proceso de licitación para adjudicar a los agentes los espacios aeroportuarios no significa, obviamente, que aquel no pueda convocarlo. Es más, la licitación abierta entre los operadores autorizados puede ser, sin duda, uno (no forzosamente el único) de los mecanismos idóneos para la distribución, si se lleva a cabo bajo las pautas de objetividad, transparencia y no discriminación a las que alude el artículo 16, apartado 2, de dicha Directiva.

  1. Conclusión

En atención a lo expuesto, propone al Tribunal de Justicia responder de la manera siguiente:

«1)      El artículo 7 de la Directiva 2004/17/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre la coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los servicios postales, ha de ser interpretado en el sentido de que no se opone a una normativa nacional, como la recogida en los artículos 4 y 11 del Decreto Legislativo n.º 18/1999, que no prevé una licitación pública previa en todos los supuestos de adjudicación, incluso temporal, de espacios destinados a la asistencia aeroportuaria en tierra.

2)      La adjudicación ha de hacerse con arreglo al artículo 16, apartado 2, de la Directiva 96/67/CE del Consejo, de 15 de octubre de 1996, relativa al acceso al mercado de asistencia en tierra en los aeropuertos de la Comunidad, de modo que aquellos espacios se distribuyan entre los diferentes agentes de asistencia en tierra, incluidos los nuevos, en la medida necesaria para el ejercicio de sus derechos y para permitir una competencia efectiva y leal, en función de normas y criterios pertinentes, objetivos, transparentes y no discriminatorios, lo que corresponde comprobar al juez nacional.»

– Ver documento: CONCLUSIONES AG 03-05-2017. Espacios aeroportuarios. Exclusión de la Directiva de contratos