UE. CONCLUSIONES ABOGADO GENERAL 27-04-2017 (Asunto C-567/15). Contrato suministro. Concepto de poder adjudicador: sociedad anónima participada al 10% por sociedad estatal. Excepción in house: no se aplica cuando los medios instrumentales se ven obligados a recurrir a terceros para hacer frente a las encomiendas del poder adjudicador

CONCLUSIONES AG 27-04-2017, LitSpecMet, Asunto C-567/15 (ECLI:EU:C:2017:319)

 «Cuestión prejudicial — Contratos públicos de obras, de suministro y de servicios — Directiva 2004/18/CE — Contratos públicos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de las telecomunicaciones — Directiva 2004/17/CE — Concepto de poder adjudicador — Sociedad cuyo capital pertenece al Estado a través de otra sociedad estatal — Excepción “in house”»

Las preguntas remitidas por el órgano jurisdiccional a quo se suscitan en el seno de un litigio dirigido a impugnar un procedimiento de licitación abierto, al margen de esas Directivas, por una sociedad anónima (VLRD) participada al cien por cien por la compañía estatal de ferrocarriles de Lituania  (LG), cuya cualidad de poder adjudicador no se discute, a la que la primera suministra determinados bienes y servicios. La sociedad filial, pese a su vinculación con la matriz, niega ser un «organismo público» en el sentido de las Directivas de contratación, pues no ha sido creada «para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil» (como exigen los artículos 2 de la Directiva 2004/17 y 1.9 de la Directiva 2004/18 y el artículo 2, apartado 1, punto 4 de la Directiva 2014/24/UE).

El objeto social de VLRD es la fabricación y el mantenimiento de locomotoras y vagones. En la época relevante para el litigio, los pedidos de LG representaban cerca del 90 % del volumen de negocio de VLRD.

En 2013, VLRD convocó una licitación abierta simplificada para adjudicar el suministro de barras de metales ferrosos (en lo sucesivo, «procedimiento de adjudicación»). Según el pliego de condiciones, el procedimiento de adjudicación se tramitaría conforme al Reglamento provisional de contrataciones de VLRD.

UAB LitSpecMet (en lo sucesivo, «LitSpecMet») hizo su oferta en el procedimiento de adjudicación y obtuvo una parte del suministro. Sin embargo, instó la anulación del procedimiento de adjudicación y la apertura de una nueva licitación con arreglo a la Ley de contratación pública, al considerar que VLRD era un poder adjudicador sometido a las reglas de los contratos públicos.

Se plantea, en la presente cuestión prejudicial, primero, si VLRD tiene la condición de operador jurídico; y, en segundo lugar, si pierde esta condición si el valor de los servicios de reparación de material rodante prestados mediante operaciones internas al poder adjudicador, que es el fundador de la sociedad, se reduce y supone menos del 90%.

– Primera pregunta prejudicial:

  1. Sobre la satisfacción directa (o indirecta) de necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil

Señala el Abogado General que el examen se ha de centrar en la interpretación de la Directiva 2004/18, a fin de dilucidar si VLRD satisface las necesidades de interés general (distintas de las de naturaleza industrial o mercantil) inherentes a los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios.

“49.      En efecto, si no es fácil, por lo común, determinar cuándo una actividad económica tiene por objeto la satisfacción de necesidades de interés general (expresión de suyo ambigua o polisémica), menos aún lo será precisar hasta qué punto la vinculación de una actividad en principio privada y de carácter mercantil con las propiamente de interés general atribuye a la primera la naturaleza de las segundas. Las consecuencias de esta asimilación no son desdeñables: como señaló en la vista el Gobierno lituano, un operador privado se convertiría, quizás sin tener conciencia de ello, en un proveedor de actividades de interés general, en tanto que colaborador necesario de un poder adjudicador.

50. El grado de conexidad e interdependencia del conjunto de las actividades económicas, públicas y privadas, es tan notable en la actual economía de mercado que sería difícil poner coto al carácter expansivo de la «satisfacción de necesidades de interés general», si se admitiera que bajo esa noción también se engloban las actividades privadas necesarias, en alguna medida, para satisfacer aquellas necesidades. Se plantearía, además, el problema, de muy ardua solución, de discernir cuál habría de ser la medida en que esa relación de necesidad sería relevante en cada caso.

51. Con todo, aun admitiendo, en hipótesis, que la actividad realizada por VLRD tuviera por objeto la satisfacción de necesidades de interés general, eso no sería suficiente para concluir que VLRD es un «organismo de derecho público» en el sentido de la Directiva 2004/18. La razón es que no basta con satisfacer necesidades de interés general, sino que éstas han de carecer de carácter industrial o mercantil. Y conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, resulta preciso, para calificarlas así, proveer a dichas necesidades en condiciones ajenas a la lógica del mercado”.

Lo determinante, para resolver la duda, no es tanto el carácter público de la necesidad que se ha de satisfacer, cuanto las condiciones en las que se pretende hacerlo. Al interpretar, pues, la expresión «necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil», forzosamente se debe verificar en qué términos se procura su satisfacción. Por lo tanto, lo decisivo no es ya si VLRD, al suministrar bienes y servicios a LG, cubre por sí misma una necesidad de interés general, o si lo lleva a cabo de manera indirecta, sino si se desenvuelve, en cualquiera de ambas hipótesis, en las mismas circunstancias que sus eventuales competidores privados, esto es, sin estímulos para ofrecer ventajas injustificadas a los productores nacionales.

Considera que el Tribunal de Justicia tal vez no debiera ir más allá de señalar al tribunal de reenvío que ha de prestar particular atención, entre otros factores, además de a su sometimiento a las condiciones de mercado, a la eventual financiación pública mayoritaria de VLRD, a su ánimo de lucro y a la asunción de los riesgos (y de las pérdidas) derivados de su gestión, aspectos sobre los que aquel tribunal no ha aportado mayores indicios y que no pueden soslayarse para pronunciarse sobre la naturaleza de las actividades de esa sociedad.

No obstante, de las informaciones que obran en los autos y de las comunicadas en el acto de la vista se infiere que la parte esencial (el 90 % en las fechas relevantes) de la actuación de VLRD se desenvuelve en un marco económico caracterizado por el monopolio de suministro de ferrocarriles a LG, esto es, en condiciones ajenas a las de mercado.

  1. Sobre la satisfacción de necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil en los supuestos de contratación interna.

Señala el Abogado General que de lo ya expuesto se deduciría que VLRD puede catalogarse como poder adjudicador, en el sentido antes dicho. Ahora bien, la cuestión planteada puede enfocarse también desde una perspectiva diferente. Dejando de lado, por el momento, la naturaleza de las actividades de VLRD y de LG, cabe prestar atención a la relación entre estas dos sociedades para deducir si la primera es un ente instrumental (o medio propio) de la segunda, susceptible de acogerse a la denominada «excepción in house». Es así que, frente a la perspectiva de la actividad propone examinar el problema de fondo desde una perspectiva orgánica.

Al efecto, recuerda el Abogado General que “bajo el régimen in house la entidad adjudicadora no contrata, desde una perspectiva funcional, con otra entidad distinta, sino que lo hace, en realidad, consigo misma, dada la vinculación que mantiene con la entidad formalmente diferente. En puridad, no puede hablarse de adjudicación de un contrato, sino de un mero encargo o encomienda, no rechazable por la otra «parte», sea cual sea la fórmula en la que uno u otra se traduzcan”; lo que justifica que no esté obligada a someterse a los procedimientos de adjudicación de contratos públicos.

En su opinión, “el poder adjudicador puede utilizar entes instrumentales, dentro de los márgenes ya expuestos, para encomendarles ciertos cometidos que, en principio, deberían ser objeto de contratación pública, pero que se sustraen a ella. Esta excepción no es, en sí misma, discutible desde la perspectiva jurídica, dada la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (y, ahora, el artículo 12, apartado 1, de la Directiva 2014/24). Pero, cuando los medios instrumentales carecen, a su vez, de recursos suficientes para hacer frente, por sí mismos, a las encomiendas del poder adjudicador y se ven obligados a recurrir a terceros para conseguirlos, las razones justificativas de la excepción in house se difuminan y lo que sale a la luz es, en realidad, una (sub)contratación pública disimulada, en la que el poder adjudicador adquiere, a través de un intermediario (el ente instrumental), los bienes y servicios de terceros, sin someterse a las Directivas que tendrían que regir su adjudicación”.

De otro modo –sostiene-, la simple reorganización de las actividades de LG consistente en la creación de VLRD bastaría para que LG eludiera las consecuencias de su condición de entidad adjudicadora.

En suma, sugiere como respuesta a la primera pregunta planteada que el artículo 2, apartado 1, letra a), de la Directiva 2004/17 y el artículo 1, apartado 9, párrafo segundo, de la Directiva 2004/18 deben interpretarse en el sentido de que una sociedad cuya vinculación material y funcional con un poder adjudicador justifica la excepción in house para sus operaciones internas, está sometida a aquellas Directivas cuando contrata con terceros obras, suministros o servicios, a fin de cumplir la encomienda que le hubiera confiado el poder adjudicador.

– Segunda pregunta prejudicial:

En este sentido, afirma que “si, años más tarde, desapareciera este presupuesto y, bien por la eventualidad que destaca el tribunal de reenvío (la parte «esencial» de la actividad de VLRD ya no estaría al servicio de LG), bien por otra razón análoga, VLRD perdiera su condición de ente instrumental de LG, para actuar en el mercado libre, habría que sopesar las nuevas circunstancias y resolver en consecuencia”.

– Ver conclusiones: CONCLUSIONES AG 27-4-2017.Sectores especiales.Poder adjudicador