• ROJ: STS 235/2017 – ECLI:ES:TS:2017:235
• Nº de Resolución: 109/2017
• Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso
• Municipio: Madrid
• Ponente: PABLO MARIA LUCAS MURILLO DE LA CUEVA
• Nº Recurso: 1599/2015
• Fecha: 26/01/2017
• Tipo Resolución: Sentencia

RESUMEN: Recurso de casación. Contratación. Formalización del contrato con una de las empresas que integraban una UTE por incurrir la otra en causa de prohibición de contratar. Mantenimiento de la oferta que mereció la mayor puntuación por ser la más ventajosa.

Recurso de casación nº 1599/2015, interpuesto por las mercantiles TEVASEÑAL, S.A. y CONSTRUCCIONES ARAPLASA, S.A., contra la sentencia dictada el 11 de marzo de 2015 por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, recaída en relación con la Resolución de la Secretaría de Estado de Planificación e Infraestructuras del Ministerio de Fomento, de 23 de noviembre de 2012, que adjudica el contrato de ejecución de diversas operaciones de conservación y explotación en la Autovía A-66, Ruta de la Plata, N-630 de Gijón al Puerto de Sevilla, y N-110 Ávila- Plasencia.

De las ofertas presentadas por las empresas que concurrieron al procedimiento de licitación anunciado para la adjudicación del contrato para la ejecución de diversas operaciones de conservación y explotación en la Autovía A-66, Ruta de la Plata; N-630 de Gijón al Puerto de Sevilla; y N-110 Ávila-Plasencia, la mejor puntuada fue la de la Unión Temporal de Empresas a constituir por Mantenimiento de Infraestructuras, S.A. y JOCA, Ingeniería y Construcciones, S.A. Considerándola la más ventajosa económicamente (7.627.178.78€, IVA incluido y plazo de ejecución de 36 meses), la Secretaría de Estado de Infraestructuras, por resolución de 6 de febrero de 2012, le adjudicó el contrato.

Días más tarde, el 15 de febrero de 2012, JOCA, Ingeniería y Construcciones, S.A. fue declarada en concurso de acreedores por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Badajoz, atendiendo así la solicitud que la empresa había presentado el 26 de enero de 2012 y respecto de lo cual ya había pedido las diligencias concursales preparatorias el 17 de noviembre de 2011. Al conocer la declaración judicial y como quiera que no se había firmado el contrato, la Administración actuante solicitó informe a la Abogacía del Estado del Departamento sobre si procedía formalizarlo solamente con Mantenimiento de Infraestructuras, S.A. de cumplir ésta todos los requisitos de solvencia exigidos por el pliego de cláusulas administrativas particulares y de mantener la oferta presentada en su día.

El informe emitido se manifestó a favor de llevar a cabo el contrato en esas condiciones y la mesa de contratación en su reunión de 30 de enero de 2013 apreció que Mantenimiento de Infraestructuras, S.A. cumplía por sí sola el requisito de clasificación establecido por el pliego de cláusulas administrativas particulares.

TEVASEÑAL, S.A. y Construcciones ARAPLASA, S.A., empresas cuya oferta quedó en segundo lugar en puntuación, impugnaron ante la Audiencia Nacional esta actuación. Y pidieron que se declarasen nulas de pleno derecho la adjudicación del contrato y las actuaciones sucesivas de la Administración por estar afectada JOCA, Ingeniería y Construcciones, S.A. por una prohibición legal de contratar, por haberse infringido los principios generales que rigen la contratación administrativa y el derecho de defensa y vulnerado el principio de unidad e inalterabilidad de la oferta.

En relación con los motivos de casación formulados, sostiene el TS que “la prohibición de contratar establecida por el artículo 49.1 b) a las empresas que hayan solicitado la declaración de concurso de acreedores reza para las que, efectivamente, lo hayan hecho o deban hacerlo por hallarse en situación de insolvencia pero no para las que no se encuentren en ella. En este caso, era claro que JOCA, Ingeniería y Construcciones, S.A. no podía contratar, pero de ahí no se desprende necesariamente que tampoco pudiera hacerlo por exigencia de ese precepto mantenimiento de Infraestructuras, S.A. Y, como quiera que fuera el proceso mediante el que aquella empresa llegó a la insolvencia y el momento en que adoptó las iniciativas previstas en la Ley concursal, ya hemos dicho que no se ha desvirtuado debidamente la afirmación de la sentencia sobre el desconocimiento por la Administración antes de la adjudicación del contrato de tal dato. Por tanto, no cabe hablar de que fuera incierta la premisa sobre la que descansa el informe de la Abogacía del Estado y asume la sentencia”.

Además precisa que “el escrito de interposición no ha ofrecido razones que permitan considerar alterada esa oferta pues si ya recibió la mejor puntuación por el precio y el plazo de ejecución, principalmente, uno y otro siguieron siendo los mismos. Y también se ha dicho que no se ha acreditado que la participación de JOCA, Ingeniería y Construcciones, S.A. fuese esencial para el cumplimiento de esa oferta o que Mantenimiento de Infraestructuras, S.A. no estuviera en condiciones de cumplirla por sí sola.

De ahí que la ulterior formalización del contrato con esta última no supusiera esa alteración de la oferta que alega. Por otra parte, de la sentencia de 18 de febrero de 2013 (casación 5188/2011) no se desprende que la prohibición de contratar que afecte a una de las empresas de una UTE se extienda a la que mantenga la oferta en las condiciones en que lo ha hecho Mantenimiento de Infraestructuras, S.A. en esta ocasión”.

– Ver sentencia: STS 235-2017.UTE.Declaración concurso