JCCA de ARAGÓN. Informe nº 20/2016. Instrucciones de contratación del IACS (entidad pública empresarial): incidencia de la Ley 40/2015 en el concepto de poder adjudicador

Informe 20/2016, de 20 de diciembre de 2016, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón.

 Asunto: Instrucciones de Contratación del Instituto Aragonés de Ciencias de la Salud.

La Directora Gerente del Instituto Aragonés de Ciencias de la Salud (IACS), entidad de Derecho Público de la Comunidad Autónoma de Aragón, se dirige a la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, mediante escrito de 31 de agosto, que tuvo entrada el 13 de septiembre de 2016, en el que solicita informe sobre el proyecto de Instrucciones de Contratación del Instituto Aragonés de Ciencias de la Salud, aplicables para la adjudicación de los contratos, no sujetos a regulación armonizada, que celebre la entidad.

– Consideraciones sobre la naturaleza jurídica del IACS a efectos de aplicación del TRLCSP.

Expone la JCCA que el artículo 64 y siguientes, de Ley 6/2002, de 15 de abril, Ley de Salud de Aragón, establece que el IACS es una entidad de derecho público con personalidad jurídica y patrimonio propio que, en sus relaciones externas, contratación y tráfico patrimonial y mercantil ajustará su actividad al ordenamiento jurídico privado, con las excepciones legalmente previstas. En este sentido, la remisión de unas Instrucciones de Contratación para la adjudicación de contratos no sujetos a regulación armonizada  parte de la consideración del IACS como un poder adjudicador no administración pública, en aplicación del artículo 191 TRLCSP.

Sin embargo, se recomienda revisar tal consideración a la luz de los cambios operados en el concepto de Entidad Pública Empresarial por la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. Y es que el artículo 103 de la LRJSP dispone que las entidades públicas empresariales son entidades de Derecho público, con personalidad jurídica propia, patrimonio propio y autonomía en su gestión, que se financian mayoritariamente con ingresos de mercado y que junto con el ejercicio de potestades administrativas desarrollan actividades prestacionales, de gestión de servicios o de producción de bienes de interés público, susceptibles de contraprestación. En caso contrario, su naturaleza será análoga a la de un Organismo Autónomo, con un sometimiento pleno a la legislación sobre contratación del sector público.

El cambio operado en la Ley 40/2015, que aunque no es básica en la definición del concepto de entidad pública empresarial, debe ser considerado a efectos de interpretar el artículo 3.2.e) TRLCSP, de manera que, según el órgano consultivo, para afirmar ahora que “las Entidades Públicas Empresariales estatales y sus análogas autonómicas y locales” no tendrán la consideración de Administración pública a efectos de contratación debe atenderse a la circunstancia de que se financien “mayoritariamente con ingresos de mercado”.

“Si la financiación de una entidad autonómica no procede mayoritariamente de ingresos de mercado, no podrá afirmarse su naturaleza análoga a las Entidades Públicas Empresariales y su contratación quedará sometida íntegramente a las disposiciones del TRLCSP, sin que resulte admisible que la adjudicación de sus contratos no sujetos a regulación armonizada se regule en unas instrucciones internas de contratación”.

“El IACS obtiene en la actualidad tanto ingresos de mercado como financiación pública. Desde la perspectiva de la configuración del sector público aragonés, y la aplicabilidad a éste de la normativa pública en materia de contratación actualmente en vigor, el IACS es poder adjudicador sin ninguna duda. Y tendrá la consideración de Administración Pública o no en función de que sus ingresos ordinarios sean mayoritariamente de mercado”. Y para delimitar cuándo se entenderá que una Entidad se financia mayoritariamente con ingresos de mercado, deberá estarse a su consideración, o no, de productor de mercado de conformidad con el Sistema Europeo de Cuentas (SEC 2010), regulado en el Reglamento (UE) núm. 549/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo”.

 – Examen de las Instrucciones de Contratación del IACS.

Por lo que refiere al análisis del contenido de las Instrucciones, cabe destacar, entre otras observaciones que se formulan, que la JCCA de Aragón aconseja reconsiderar el PROCEDIMIENTO DE CONCURRENCIA LIMITADA del apartado 3.3, eliminando la consulta realizada sólo a algunos licitadores y sustituyéndola por la publicación de la licitación en el Perfil de Contratante y en la Plataforma de Contratos del Sector Público.

Otro aspecto que genera controversia es la posibilidad de presumir la capacidad y la solvencia del licitador e incluso del contratista «por la mera constancia del funcionamiento habitual del contratista en el tráfico mercantil propio del objeto del contrato». Sostiene la Junta que la capacidad del contratista y su solvencia son elementos que no pueden ser objeto de regulación por las Instrucciones, al ser materias de aplicación directa de la legislación de contratos del sector público para cualquier contrato público, al margen de su importe. Resulta incorrecto, por tanto, presumir la capacidad de obrar o la solvencia del licitador.

– Ver informe: JCCA Aragón. Inf 20-2016. Instrucciones cont IACS