UE. STJ 05-04-2017 (Asunto C-391/15). Concesión de obra pública: decisión de admitir a un licitador. Interpretación del art. 310.2,b LCSP (actual art. 40.2,b TRLCSP): la obligación de tener que esperar a la resolución final para recurrir vulnera la Directiva de recursos

STJ 05/04/2017, Marina del Mediterráneo y otros, Asunto C-391/15  (ECLI:EU:C:2017:268)

Petición de decisión prejudicial presentada en el marco de un litigio entre Marina del Mediterráneo, S.L., y otras empresas —Unión Temporal de Empresas (UTE) que opera bajo la denominación «Marina Internacional de Marbella»—, por una parte, y la Agencia Pública de Puertos de Andalucía (en lo sucesivo, «Agencia Pública de Puertos»), por otra parte, en relación con la conformidad a Derecho de la decisión de esta última de admitir a la licitación a otra Unión Temporal de Empresas, en un procedimiento de adjudicación del contrato de concesión de obras públicas denominado Ampliación del puerto de Marbella “La Bajadilla”, organizado por aquella Agencia.

Marina del Mediterráneo, S.L., y otras empresas interpusieron ante el órgano administrativo competente un recurso especial en materia de contratación pública contra el acuerdo de la Mesa de Contratación de admitir que la Unión Temporal de Empresas constituida por Nassir bin Abdullah and Sons, S.L., Puerto Deportivo de Marbella, S.A., y el Ayuntamiento de Marbella (en lo sucesivo, «segunda Unión Temporal de Empresas») participara en el procedimiento de adjudicación

En su recurso, Marina del Mediterráneo y otras empresas alegan sustancialmente que se ha infringido tanto la normativa nacional como el Derecho de la Unión como consecuencia de la participación de la segunda Unión Temporal de Empresas en el procedimiento de licitación incoado, en la medida en que, por un lado, el Ayuntamiento de Marbella es una Administración Pública que no tiene la consideración de empresario a efectos de la normativa nacional y no puede ser considerado operador económico sin falsear las reglas de libre concurrencia e igualdad entre licitadores, y en que, por otro lado, esta segunda Unión Temporal de Empresas no reúne los requisitos de solvencia económica y financiera exigidos, toda vez que los riesgos financieros que asume están cubiertos por el presupuesto municipal de ese Ayuntamiento.

El recurso en vía administrativa fue desestimado mediante resolución de 11 de julio de 2011. Por lo tanto, el contrato público fue adjudicado, mediante acuerdo de 6 de junio de 2011, a la segunda Unión Temporal de Empresas.

Interpuesto recurso contencioso-administratativo, el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía planteó a las partes la posible concurrencia de una causa de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto, al entender que el acuerdo de una mesa de contratación que no excluye a un licitador, sino que, por el contrario, admite su oferta y le permite participar como licitador en el expediente de contratación, no constituye un acto resolutorio susceptible de recurso, sin perjuicio de que el interesado pueda denunciar las eventuales irregularidades observadas para hacerlas valer a posteriori cuando se impugne el acto de adjudicación del contrato en cuestión, que sí tiene carácter resolutorio.

Al albergar dudas en cuanto a la compatibilidad de la mencionada normativa con las disposiciones del Derecho de la Unión en materia de contratación pública, el TSJ de Andalucía decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:

«1)      Si a la luz de los principios de cooperación leal y efecto útil de las directivas, ¿los artículos 1.1 y 2.1.a) y b), de la Directiva 89/665 deben ser interpretados en el sentido de que se oponen a una normativa nacional como la constituida por el art. 310.2 de [la] Ley 30/2007 […], en la medida que impida el acceso al recurso especial en materia de contratación a los actos de trámite del ente adjudicador, como puede ser la decisión de admisión de una oferta de un licitador respecto del que se denuncia el incumplimiento de las disposiciones sobre justificación de la solvencia técnica y económica previstas en la normativa nacional y de la Unión?

Cabe recordar que el artículo 310, apartado 2, letra b), de la Ley 30/2007 permite interponer un recurso independiente contra los actos de trámite, siempre que éstos decidan directa o indirectamente el fondo del asunto, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento sobre la adjudicación o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos. Sin embargo, los restantes actos de trámite, tales como la decisión de admitir a un interesado a un procedimiento de licitación, únicamente pueden ser impugnados en el marco del recurso que se interponga contra el acuerdo de adjudicación del contrato público, según resulta de la documentación remitida al Tribunal de Justicia.

2)      Condicionada a una eventual respuesta afirmativa a la primera cuestión, se plantea si ¿tienen efecto directo los arts. 1.1 y 2.1.a) y b) de la Directiva 89/665?

– Sobre la primera cuestión prejudicial, sostiene el TJUE que “el hecho de que la normativa nacional en cuestión en el procedimiento principal obligue en todos los casos al licitador a esperar a que recaiga el acuerdo de adjudicación del contrato de que se trate antes de poder interponer un recurso contra la admisión de otro licitador infringe las disposiciones de la Directiva 89/665.

En consecuencia, responde que “el artículo 1, apartado 1, y el artículo 2, aparado 1, letras a) y b), de la Directiva 89/665 deben interpretarse en el sentido de que, en una situación como la controvertida en el litigio principal, se oponen a una legislación nacional en virtud de la cual la decisión de admitir a un licitador al procedimiento de adjudicación —decisión de la que se ha alegado que infringe el Derecho de la Unión en materia de contratos públicos o la legislación nacional de transposición de ese Derecho— no está incluida entre los actos de trámite de un poder adjudicador que pueden ser objeto de un recurso jurisdiccional independiente”.

– En cuanto a la segunda cuestión prejudicial responde que el artículo 1, apartado 1, y el artículo 2, apartado 1, letras a) y b), de la Directiva 89/665 tienen efecto directo.

– Ver sentencia: STJ 05-04-2017.Concesión de obras. Directiva de recurso.Inadmisión de operador económico