Informe 9/2016, de 1 de diciembre, de la Comisión Permanente de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Catalunya.

Asunto: Análisis del concepto de riesgo operacional en relación con los contratos de concesión y otras categorías contractuales.

Consulta realizada por el Ayuntamiento de Premiá de Mar en la que se pregunta si, en un contrato de gestión de servicios públicos con obra de primer establecimiento, el riesgo operacional o de explotación engloba también el riesgo tecnológico en la ejecución de la obra y el riesgo de disponibilidad.

La JCCA de Cataluña analiza la Decisión 18/2014 de la Oficina Estadística de la Comunidad Europea (Eurostat) sobre “el tratamiento de las Asociaciones Público-Privadas” y el Sistema europeo de cuentas nacionales y regionales de la Unión Europea (SEC 2010), como paso previo al análisis del concepto de riesgo operacional al que se refiere la Directiva 2014/23/UE, llegando a las siguientes

CONCLUSIONES:

1.  Se puede entender que el concepto de “riesgo tecnológico” hace referencia al riesgo del progreso o del incremento continuo de herramientas y aplicaciones que se vayan adoptando como consecuencia del avance de la tecnología, y el concepto de “riesgo de disponibilidad” al riesgo de no suministrar la cantidad pactada contractualmente o de no alcanzar la seguridad o los niveles de calidad especificados, el cual incluye la posibilidad de costes adicionales, como los de mantenimiento y de financiación y de las sanciones soportadas por el incumplimiento del volumen o la calidad de las prestaciones objeto de contrato.
2. El riesgo operacional que tienen que asumir las empresas concesionarias es un riesgo económico vinculado a la explotación y, en consecuencia, a la retribución, que puede comprender el riesgo de demanda, el riesgo de suministro o ambos, de manera que la remuneración de las empresas concesionarias debe depender del uso efectivo o de la frecuentación de la obra o el servicio. Por lo tanto, no parece que se pueda considerar que se traslada el riesgo operacional sólo con el traslado del riesgo de disponibilidad, es decir, determinando la retribución de la empresa contratista únicamente por el grado efectivo de disponibilidad de la obra o servicio objeto del contrato o por el cumplimiento de determinados estándares de calidad fijados previamente. Sin embargo, dado que el riesgo operacional se define como aquel que proviene de factores ajenos al control de las partes y de las incertidumbres del mercado, el riesgo de disponibilidad se podría entender que se encuentra incluido en el concepto de riesgo operacional, pero sólo si esta falta de disponibilidad es debida a factores externos a la propia empresa contratista –por ejemplo si fuera consecuencia del “riesgo tecnológico” asumido.
3. La calificación de un contrato como contrato de servicios o contrato administrativo especial se tiene que determinar según su objeto y su vinculación a la Administración o a la satisfacción de finalidades públicas.

– Ver informe: JCCACataluña.Informe 9-2016.Concesión servicios.Concepto de riesgo