La crisis económico-financiera que se inicia en 2007 está provocando la ruptura de muchas reglas. Este fenómeno de ruptura, que afecta por igual al orden económico y al jurídico, está teniendo una especial repercusión en la contratación pública. Un resumen de las reformas introducidas por el denominado “Derecho de la crisis económica” en el periodo 2008-2011 permite diferenciar dos grupos de medidas: aquéllas de carácter provisional, dirigidas a atender situaciones muy particulares y de duración temporal limitada; y aquellas otras que modifican el régimen general de la contratación administrativa:
1. Medidas transitorias de simplificación y agilización procedimental. El punto de partida de estas reformas cabe situarlo en el R.D.-ley 9/2008, de 28 de noviembre, por el que se crea el Fondo Estatal de Inversión Local, que supuso una inversión de 8.000 millones de euros para la contratación de obras de valor inferior a 5 millones de euros y de ejecución inmediata. Los contratos tenían que estar adjudicados y ejecutados antes del 31/12/2009. ¿Cómo adjudicar los contratos respetando la concurrencia competitiva? La solución fue establecer un procedimiento de contratación “ad hoc”, declarando la tramitación de urgencia, acortando sustancialmente los plazos de adjudicación provisional y definitiva, imponiendo la comunicación electrónica con la Administración y reduciendo a la mitad el plazo de pago a los contratistas y subcontratistas. Idéntica medida se vuelve a aplicar en 2009, tras la aprobación del R.D.-ley 13/2009, de 26 de oct., por el que se crea el Fondo Estatal para el Empleo y la Sostenibilidad Local, que supuso la inversión de otros 5.000 millones de euros; y vuelve a repetirse al año siguiente, en la contratación de proyectos de eficiencia energéticos para edificios públicos, por un periodo de 2 años, según recoge el R.D.-ley 6/2010 (art. 20).
2. Modificación de ciertas concesiones para el mantenimiento del equilibrio económico-financiero. En 2010 se aprueba un segundo paquete de medidas de carácter temporal, que están dirigidas a garantizar el equilibrio económico-financiero de las concesiones de autopistas de peaje y de autovías de primera generación, con el objetivo de poner fin a las reclamaciones económicas planteadas por los concesionarios ante los tribunales de justicia. De una parte, el Estado otorga un préstamo participativo a las sociedades concesionarias de este tipo de infraestructuras destinado a compensar el sobrecoste de las expropiaciones y la ejecución de obras adicionales no previstas en los proyectos iniciales; a los efectos de generar ingresos adicionales destinados a amortizar los préstamos otorgados, se autoriza al Gobierno para modificar las concesiones acordando, conjunta o aisladamente, una elevación de tarifas o una ampliación del plazo de concesión (DD.AA. 41 y 42 L. 26/09; R.D-ley 5/2010; y D.A. 8ª L. 43/2010). Y, de otra parte, el Gobierno autoriza a las sociedades concesionarias de autopistas de peaje a establecer una cuenta de compensación con el fin de compensar las diferencias de ingresos de peaje previstos en el plan económico y los derivados del tráfico real; de esta forma, se adelantan transitoriamente los ingresos necesarios para mantener su estabilidad económica a corto plazo, y se establece su devolución una vez que los tráficos se recuperen.
3. Algunas modificaciones puntuales de la LCSP: mayor protección del contratista y más control del Estado. Estas y otras medidas coyunturales ponen de manifiesto una realidad: se hace necesario adaptar la LCSP a la nueva situación de crisis económica. Sin embargo, la mayor parte de estas reformas son de carácter puntual y para atender objetivos muy concretos: a) garantizar la relación contractual en los supuestos de concurso voluntario y de escisión de empresas (art. 4 R.D.-ley 6/2010 y D.F. 16 L. 2/2011); b) exigir informe preceptivo y vinculante del MEH en los contratos de colaboración público-privada y en los de concesión de obra pública que excedan de 12 millones de euros (R.D.-ley 8/2010); c) reducir el importe de la garantía definitiva en el contrato de obra pública (D.A. 6ª L. 14/2010); o d) ponderar la incorporación de trabajadores minusválidos (art. 18 L. 26/2011).
4. Reducción del plazo de pago a proveedores. Más relevante es la reforma de la LCSP que introduce la Ley 15/2010, por la que se modifica la Ley de lucha contra la morosidad de 2004, que va dirigida a acortar los plazos de pago a los proveedores. En este sentido: a) se reduce con carácter general el plazo de pago del sector público de 60 a 30 días (lo que tendrá plenos efectos a partir del 1 de enero de 2013); b)se simplifica el procedimiento para hacer efectivas las deudas del sector público; y c) se establecen nuevas obligaciones de la Administración, en materia de resolución de conflictos y de transparencia, introduciendo las técnicas de mediación y arbitraje y creando un registro de facturas en las Administraciones locales.
5. Nueva regulación del recurso especial en materia de contratos. Un mes después la Ley 34/2010 lleva a cabo una amplia reforma de la LCSP, que afecta a más de 40 artículos. Sin embargo ésta no tiene nada que ver con las medidas anticrisis. Su finalidad es adaptar la legislación de contratos a la Directiva 2007/66/CE, que regula el régimen de recursos de los contratos sujetos a regulación armonizada (la Comisión Europea había abierto un procedimiento de infracción contra España, por separarse de los criterios doctrinales recogidos en la STJUE de 3-4-2008). La Ley 34/2010 introduce una nueva regulación de este recurso especial, que conlleva dos cambios fundamentales: a) suprime la distinción entre adjudicación provisional y definitiva (art. 135 LCSP); y b) traslada la perfección del contrato a su formalización (y no a su adjudicación definitiva) (art. 140 LCSP). Este último cambio ha merecido el reproche de un sector doctrinal, por romper con la tradición jurídica española. Sin embargo, es consecuencia de la aplicación del recurso especial a los contratos privados adjudicados por poderes adjudicadores que no tengan la consideración de AA.PP.
6. Limitación del ejercicio del ius variandi. La última reforma importante se encuentra en la D.F. 16ª de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible (que modifica 36 artículos de la LCSP). Una vez más, el objetivo es adaptarse a las exigencias comunitarias, estableciendo una regulación mucho más restrictiva de la modificación del contrato y de la adjudicación de obras o servicios complementarios, que busca corregir las desviaciones del precio y el quebrantamiento de los principios de publicidad y concurrencia. De acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, el legislador sienta el principio de excepcionalidad de las modificaciones contractuales; pero va más lejos de las exigencias comunitarias, aplicándolo a todos los contratos del sector público, incluyendo los contratos privados de la Administración y los que celebren los poderes adjudicadores que no tengan la consideración de AA.PP. Esta nueva regulación, que permitió archivar el expediente de infracción abierto contra el Estado español, no sólo se aleja de la situación generada por la crisis (ninguna causa de modificación responde a la alteración sustancial de la situación económica); sino que, además, aporta nuevos argumentos que permiten preguntarse si no estamos asistiendo al comienzo del fin del ius variandi.
7. Convergencia del régimen jurídico de la contratación pública. Otro aspecto a tener en cuenta es que, con motivo de la crisis, el interés del legislador comunitario empieza a cambiar: ya no solo se preocupa por garantizar la concurrencia e igualdad de los licitadores, sino que empieza a prestar atención a la ejecución de los contratos y a sus consecuencias. Paralelamente, aparecen nuevos objetivos, comunes a la contratación pública, como son la mayor eficiencia del gasto público y el apoyo al cumplimiento de otros fines sociales y ambientales. Asistimos, pues, a un fenómeno de convergencia del régimen jurídico de la contratación pública, que se acentúa en los nuevos proyectos de Directivas presentados el 20/12/2011.
En definitiva, el conjunto de estas medidas nos dejan una doble lectura: la falta de adecuación de la legislación de contratos a la situación de crisis (lo que ha obligado a buscar soluciones puntuales); pero también y sobre todo la mutación de elementos tradicionales del contrato administrativo (como son la perfección del contrato, el ius variandi o el régimen de responsabilidad), que afectan al fundamento mismo de la teoría del contrato administrativo.
Francisco L. Hernández González, Profesor Titular de Derecho Administrativo de la ULL, IP del Proyecto de Investigación DER 2012-32911 (financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad).
Un desarrollo más amplio de esta normativa puede verse en Hernández González, F.L., “Nuevas reglas en la relación de la Administración con contratistas y proveedores”, en González Sanfiel (dir.), El derecho ante la crisis: nuevas reglas de juego, Atelier-Mutua Tinerfeña, Barcelona, 2013, págs. 119-156.
