TS. Sentencia nº 235/2017. UTE: formalización del contrato con una de las empresas por encontrarse la otra en concurso de acreedores

Roj: STS 235/2017 – ECLI: ES:TS:2017:235

Id Cendoj: 28079130042017100016

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso

Sede: Madrid

Sección: 4

Fecha: 26/01/2017

Nº de Recurso: 1599/2015

Nº de Resolución: 109/2017

Procedimiento: RECURSO CASACIÓN

Ponente: PABLO MARIA LUCAS MURILLO DE LA CUEVA

Tipo de Resolución: Sentencia

Recurso de casación nº 1599/2015, interpuesto por las mercantiles TEVASEÑAL, S.A. y CONSTRUCCIONES ARAPLASA, S.A contra la sentencia dictada el 11 de marzo de 2015 por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, recaída en el recurso nº 34/2013, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de la Secretaría de Estado de Planificación e Infraestructuras del Ministerio de Fomento, de 23 de noviembre de 2012, que adjudica el contrato de ejecución de diversas operaciones de conservación y explotación en la Autovía A-66, Ruta de la Plata, N-630 de Gijón al Puerto de Sevilla, y N-110 Ávila- Plasencia.

De las ofertas presentadas por las empresas que concurrieron al procedimiento de licitación la mejor puntuada fue la de la Unión Temporal de Empresas a constituir por Mantenimiento de Infraestructuras, S.A. y JOCA, Ingeniería y Construcciones, S.A.; considerándola la más ventajosa económicamente (7.627.178.78€, IVA incluido y plazo de ejecución de 36 meses). En consecuencia, la Secretaría de Estado de Infraestructuras, por resolución de 6 de febrero de 2012, le adjudicó el contrato.

Días más tarde, JOCA, Ingeniería y Construcciones, S.A. fue declarada en concurso de acreedores por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Badajoz, atendiendo así la solicitud que la empresa había presentado el 26 de enero de 2012 y respecto de lo cual ya había pedido las diligencias concursales preparatorias el 17 de noviembre de 2011. Al conocer la declaración judicial y como quiera que no se había firmado el contrato, la Administración actuante solicitó informe a la Abogacía del Estado del Departamento, quien se pronunció de forma favorable a formalizar el contrato solamente con Mantenimiento de Infraestructuras, S.A. de cumplir ésta todos los requisitos de solvencia exigidos por el pliego de cláusulas administrativas particulares y de mantener la oferta presentada en su día.

TEVASEÑAL, S.A. y Construcciones ARAPLASA, S.A., empresas cuya oferta quedó en segundo lugar en puntuación, impugnaron ante la Audiencia Nacional esta actuación. Y pidieron que se declarasen nulas de pleno derecho la adjudicación del contrato y las actuaciones sucesivas de la Administración por estar afectada JOCA, Ingeniería y Construcciones, S.A. por una prohibición legal de contratar.

La sentencia de instancia desestimó el recurso contencioso-administrativo, al constatarse que Mantenimiento de Infraestructuras, S.A. reúne por sí sola los requisitos que se exigen en el pliego de cláusulas administrativas particulares y que ha mantenido la oferta –la más ventajosa– en los mismos términos y condiciones en que se formuló. Considera también que la decisión administrativa viene avalada por el principio de conservación de actos.

En su recurso, TEVASEÑAL, S.A. y Construcciones ARAPLASA, S.A consideran, en primer lugar, que la empresa adjudicataria estaba incursa en prohibición para contratar (art. 49 LCSP); en segundo lugar, que incumplió la obligación de comunicar la variación de las circunstancias que determinaron su clasificación (art. 59.4 LCSP); y, en tercer lugar, que vulneró el principio de la inalterabilidad de la oferta (art. 129.3 LCSP).

El TS rechaza los tres motivos de casación, afirmando que:

– “El primero debe ser rechazado porque la prohibición de contratar establecida por el artículo 49.1 b) a las empresas que hayan solicitado la declaración de concurso de acreedores reza para las que, efectivamente, lo hayan hecho o deban hacerlo por hallarse en situación de insolvencia pero no para las que no se encuentren en ella”.

– En segundo lugar, “el posible incumplimiento de la obligación prevista en el artículo 59.4 de la Ley 30/2007 no sería imputable a Mantenimiento de Infraestructuras, S.A. sino a JOCA, Ingeniería y Construcciones, S.A.”

– Y, por último, considera también que la ulterior formalización del contrato con esta última no supone alteración de la oferta. A este respecto, sostiene que

“Por otra parte, de la sentencia de 18 de febrero de 2013 (casación 5188/2011) no se desprende que la prohibición de contratar que afecte a una de las empresas de una UTE se extienda a la que mantenga la oferta en las condiciones en que lo ha hecho Mantenimiento de Infraestructuras, S.A. en esta ocasión. En el supuesto examinado por esa sentencia la controversia versaba sobre una oferta presentada por varias empresas dándose la circunstancia de que una de ellas no cumplía el requisito de que su objeto social comprendiera la ejecución del contrato. Pero entonces se mantuvo la oferta por la UTE y el defecto de una de ellas afectó a todas. Aquí no ha sucedido tal cosa, pues, como se ha visto, lo que ha pasado es que, en unas circunstancias bien singulares, una de las oferentes se ha debido retirar pues no podía contratar sin que se haya probado que la empresa subsistente no está en condiciones de llevar a cabo exactamente la misma oferta”.

“Y lo mismo sucede con la sentencia de 18 de febrero de 2015 (casación 1440/2013): no permite concluir que se haya alterado la oferta. De un lado, el supuesto en el que se dictó no guarda relación con el que se ha dado en este caso ya que entonces el problema a resolver era el de la legitimación de algunas de las empresas que habían licitado para obtener la adjudicación de un contrato formando parte de una unión temporal de empresas. En particular, el de si una de ellas, por sí sola, estaba legitimada para impugnar la resolución administrativa que adjudicó el contrato a otro licitador, cuestión a la que, en ese caso concreto, la sentencia respondió negativamente. De otro lado, negar la legitimación a uno de los integrantes de una UTE para recurrir sin contar con los demás la adjudicación efectuada a favor de un tercero no conduce a la conclusión de que es distinta la misma oferta mantenida por uno de los originales oferentes cuando el otro se ve afectado por la prohibición de contratar, que es lo que ha sucedido aquí. Se trata de problemas distintos que han de ser resueltos en atención a las particulares circunstancias de cada caso”.

– Ver sentencia: STS 235-2017. Contrato de obra. Quiebra contratista