TRIBUNAL DE CUENTAS. Informe 1198/2016: Moción a las Cortes Generales sobre la necesidad de desarrollar un adecuado marco legal para el empleo de las encomiendas de gestión por las Administraciones Públicas

El artículo 28.6 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, dispone que el Tribunal de Cuentas elevará a las Cortes Generales cuantas mociones considere convenientes, proponiendo las medidas a su juicio conducentes a la mejora de la gestión económico-financiera del sector público, a la vista de los informes y del resultado de los procedimientos de fiscalización de que hubiere conocido.

Es objeto de la presente Moción el régimen jurídico regulador de las encomiendas o encargos de prestaciones de naturaleza contractual realizados por los poderes adjudicadores y otras entidades del sector público a las entidades integrantes del sector público institucional consideradas como medios propios y servicios técnicos a los que se refieren los artículos 4.1.n) y 24.6 del TRLCSP.

Por lo tanto, no se incluyen las encomiendas de carácter puramente administrativo reguladas actualmente por el artículo 11 de la LRJSP y anteriormente por el artículo 15 de laLRJPAC, sin perjuicio de que sean objeto de atención, para su debida diferenciación.

El Tribunal de Cuentas formula 15 propuestas de regulación (se destacan en negrita los aspectos más relevantes)

PROPUESTAS QUE SE FORMULAN:

3.1. Debería procederse a regular la figura de las encomiendas o encargos a medios propios, actualmente contemplada en los artículos 4.1.n) y 24.6 del TRLCSP, mediante una norma sustantiva con rango de ley que establezca un marco legal de carácter básico y común (artículo 149.1.18ª de la Constitución española) en el que se definan pormenorizadamente los requisitos y aspectos determinantes del recurso a esta figura, incluyendo la exigencia de justificar las razones de economía y eficacia que motivan su empleo; su régimen económico con fijación de criterios homogéneos para el establecimiento de las tarifas, así como los procedimientos aplicables para su tramitación y para su adecuado seguimiento y control.

En el ámbito del sector público estatal (de la Administración General del Estado), este marco legal debiera concretar los actos administrativos y de trámite que se consideren necesarios, los documentos preparatorios, informes y autorizaciones que sean precisos, el contenido formal y material mínimo del documento de formalización del encargo y del documento o pliego técnico en el que se concreten las prestaciones o trabajos a realizar en función de su tipología, los órganos competentes para ordenar los encargos o, en su caso, autorizarlos en función de sus importes, la determinación del presupuesto del encargo, la fijación de un plazo máximo para su realización, los medios de control y justificación de los trabajos ejecutados, las causas de extinción de la eficacia de los encargos o la cancelación de los mismos y sus efectos, su publicación en consonancia con las exigencias establecidas por la legislación reguladora de la transparencia, y su comunicación y remisión al Tribunal de Cuentas en términos equivalentes a los contemplados para los contratos y los convenios en su legislación reguladora respectiva; todo ello con independencia de los actos y trámites de gestión del gasto establecidos por la legislación presupuestaria.

3.2. Debería darse una denominación legal (nomen iuris) a esta figura, coherente con su actual naturaleza de encargo para la realización de prestaciones de naturaleza contractual, de ejecución obligatoria y sujeto a instrucciones fijadas unilateralmente por el encomendante, evitando con ello posibles confusiones con las encomiendas de gestión reguladas en el artículo 11 de la LRJSP y con los convenios regulados por los artículos 47 y siguientes del mismo texto legal. El cambio de denominación exigiría una adaptación y extensión, en su caso, de las actuales normas que contienen disposiciones relativas a las encomiendas de gestión para asegurar su aplicación a esta nueva figura.

3.3. La definición del objeto de los encargos a medios propios debe centrarse de modo preferente, si no exclusivo, en la realización puntual de actividades de carácter material, técnico o de servicios de la competencia de los poderes adjudicadores, evitando los casos en que pudieran ser utilizados para suplir carencias estructurales de personal -que deberían ser solventadas a través de la adecuada dotación de las plantillas-, evitando con ello incurrir en posibles supuestos de cesión ilegal de trabajadores. En todo caso, debería excluirse expresamente la posibilidad de que el recurso a estos encargos pueda ser empleado para canalizar la participación financiera de unas administraciones en proyectos conjuntos con otras administraciones (para lo cual debe acudirse a los convenios de colaboración o a la articulación de subvenciones o transferencias entre administraciones), o para articular la gestión de subvenciones públicas (para lo cual debe acudirse a los mecanismos reguladores de las entidades colaboradoras en la gestión de subvenciones previstos en la Ley General de Subvenciones).

3.4. Debería reforzarse la prohibición expresa de que a través del recurso a los encargos a medios propios se produzca una alteración de la titularidad de las competencias propias de los órganos de naturaleza administrativa o una traslación del ejercicio de las mismas o de sus elementos determinantes a los entes instrumentales, y muy especialmente del ejercicio de potestades públicas, reservado por ley a los funcionarios públicos.

3.5. En el procedimiento que se establezca para la tramitación de los encargos a medios propios debería contemplarse la necesidad de que la justificación del recurso a su empleo esté siempre sustentada en informes o estudios que acrediten, con la suficiente especificación y concreción, por un lado, la existencia de las necesidades a satisfacer y la carencia de medios técnicos idóneos para afrontarlas directamente por los poderes adjudicadores encomendantes, y por otro, la mayor idoneidad del empleo de esta forma de gestión frente a otras formas posibles de suplir las necesidades a cubrir, en particular los procedimientos de licitación pública. En todo caso, esta justificación debe documentarse adecuadamente con los informes y estudios oportunos, que permitan constatar que la opción del encargo es la más idónea por razones de economía o de eficiencia, o porque resulte necesario por razones de seguridad pública o de urgencia.

3.6. Parecería conveniente que el recurso a los encargos a medios propios por parte de aquellos órganos y entidades para los que constituye una forma habitual de apoyo en la gestión, a pesar de su carácter excepcional, sea tenido necesariamente en cuenta a la hora de llevar a cabo su planificación estratégica, ligándola a la planificación de sus propios recursos humanos con el fin de evitar la descapitalización de su propio personal técnico especializado.

3.7. La fijación de las tarifas -que han de ser aprobadas por la entidad pública de la que dependan los medios propios (art. 24.6 del TRLCSP)-, debería hacerse siguiendo criterios homogéneos, atendiendo exclusivamente a los costes de realización de las prestaciones objeto de encargo y con exclusión de cualquier tipo de margen de rentabilidad o beneficio industrial. Los órganos que han de aprobar las tarifas deberían verificar, mediante los oportunos estudios de costes e informes que procedan, que los costes reales de producción sobre los que se fijen dichas tarifas no sean superiores a los precios de mercado, como requisito necesario para su aprobación.

3.8. Los trabajos objeto de los encargos deberían concretarse, en todo caso, con detalle. Con ello, además de asegurar su estricta adecuación a los fines que motivan el encargo, se hace posible que su retribución pueda ser fijada con precisión mediante la aplicación de las correspondientes tarifas. Sin perjuicio de lo señalado en la anterior propuesta 3.7, referida a la fase de elaboración y aprobación de las tarifas, los órganos y entidades que realicen los encargos deberían asegurarse de que el precio obtenido mediante su concreta aplicación, en cada caso, se ajuste a los costes reales de la prestación y no sea superior al valor de mercado, pues de lo contrario habrían de recurrir a la licitación pública, salvo que existieran otras razones de interés público debidamente justificadas y acreditadas.

3.9. Los precios de determinados componentes de la prestación no contemplados en las tarifas y fijados a tanto alzado (lo que ha de ser excepcional), o los establecidos como márgenes para atender desviaciones o imprevistos, deberían tener la consideración de “gastos a justificar” y por tanto, para su abono, los órganos o entidades que realicen los encargos habrían de realizar la oportuna liquidación y exigir su pormenorizada justificación documental a los medios propios ejecutantes.

3.10. Los órganos o entidades encomendantes deberían seleccionar de forma adecuada el ente instrumental al que recurran en cada ocasión, asegurándose de que su objeto social o su norma de creación comprende específicamente las actividades en que consista el objeto del encargo. Deberían también asegurarse de que el medio propio cuenta, en el momento de realizarse el encargo, con medios suficientes para afrontarlo por sí mismo, sin necesidad de tener que acudir, de modo relevante, a la subcontratación.

3.11. Con el fin de garantizar la especial idoneidad de los entes instrumentales para llevar a cabo determinadas tareas singularmente cualificadas o especializadas, cuando el objeto social de la entidad que actúa como medio propio sea excesivamente amplio o genérico, sus estatutos o su norma de creación, al establecer las actividades para las que puede actuar como medio propio, deberían evitar referirse a la totalidad de ese objeto social y especificar las concretas actividades definitorias o características de su especialización funcional, en relación con las cuales puede actuar como medio propio.

3.12. Habría de procederse a completar los requisitos exigibles a los medios propios para poder ser considerados como tales en los términos establecidos por la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, cuya transposición se encuentra en curso con la tramitación parlamentaria del Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo, 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, debiendo reforzarse, asimismo, los medios de control que permitan verificar su efectivo cumplimiento.

3.13. Debería establecerse de forma expresa un límite legal general a la subcontratación por parte de los medios propios para la realización de las prestaciones objeto de encargo, que habría de ceñirse a las prestaciones accesorias que no constituyan el objeto principal del encargo y estar restringida a un máximo del 50 por 100 del coste total del encargo. El eventual exceso sobre los límites a la subcontratación que se establezcan debería tener una repercusión sobre la valoración de la idoneidad del infractor como medio propio.

3.14. Sin perjuicio de lo anterior, la subcontratación solo debería ser admitida si se contempla expresamente dicha posibilidad en el documento de formalización del encargo o en sus pliegos reguladores, con exigencia de autorización expresa del encomendante previa notificación. La retribución de las prestaciones que sean objeto de subcontratación habría de ser fijada con arreglo al coste real del contrato llevado a cabo por el ente instrumental, sin perjuicio de que pueda ser valorada la inclusión de los gastos de tramitación y gestión de la subcontratación, que deberían estar, en su caso, específicamente tarifados. Debería además establecerse la obligación, para los poderes adjudicadores encomendantes, de verificar que la subcontratación se ha llevado a cabo de conformidad con lo prescrito por el inciso final del artículo 4.1.n) del TRLCSP.

3.15. Debería establecerse la obligatoriedad, para los poderes adjudicadores encomendantes, de incorporar a los pliegos que hayan de regir la ejecución de los encargos los medios necesarios para asegurar su adecuado y efectivo control y seguimiento y conservar el poder de decisión sobre las vicisitudes que puedan sobrevenir en su curso, especialmente en las encomiendas de actividad.

– Ver documento: T.Cuentas.Informe 1198-2016. Moción encomiengas gestión