Roj: STS 5611/2016 – ECLI: ES:TS:2016:5611

Id Cendoj: 28079130042016100471

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso

Sede: Madrid

Sección: 4

Fecha: 21/12/2016

Nº de Recurso: 684/2015

Nº de Resolución: 2715/2016

Procedimiento: RECURSO CASACIÓN

Ponente: PABLO MARIA LUCAS MURILLO DE LA CUEVA

Tipo de Resolución: Sentencia

Recurso de casación nº 684/2015, interpuesto por la mercantil OHL, S.A., adjudicataria del contrato de la obra “Variante Ferroviaria de la Línea Madrid-Hendaya. Infraestructura. Tramo II”, contra la sentencia dictada el 11 de diciembre de 2014 por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, recaída en el recurso nº 299/2013, sobre desestimación presunta por el Ministerio de Fomento de reclamación de daños y perjuicios. La recurrente pretendía ser resarcida por los perjuicios que, según alegaba, le causaron los retrasos, imputables a la Administración, producidos en el curso de la ejecución de la obra. Los valoraba en 5.728.233,11€.

Según recoge del expediente la sentencia ahora impugnada, el contrato se adjudicó el 12 de diciembre de 2001, suscribiéndose el 17 siguiente. Su plazo de ejecución era de 26 meses, pero se vio alterado por diversas circunstancias:

– Se procedió a tres reajustes de anualidades en noviembre de 2002, diciembre de 2003 y octubre de 2004.

– Asimismo, se aprobaron nueve prórrogas entre el 27 de junio de 2002 y el 20 de septiembre de 2007, cuyas duración y causas fueron las siguientes: (1ª) cuatro meses, por falta de disponibilidad de terrenos para la reposición de los servicios afectados; (2ª) seis meses, por motivos climatológicos y retrasos en la reposición de los servicios afectados; (3ª) doce meses, por dificultades para obtener suelo QS3 y problemas en la ocupación de finca; (4ª) nueve meses, por retrasos en el inicio del falso túnel debido a las dificultades de acceso; (5ª) tres meses, por retrasos en la tramitación de la modificación nº 2; (6ª) cuatro meses, por estar pendiente la aprobación del Proyecto Complementario n° 1; (7ª) cuatro meses y 10 días, por retraso debido a climatología adversa; (8ª) un mes, por retrasos debidos a la ejecución coordinada con el resto de las obras de la variante ferroviaria; y (9ª) tres meses, por retrasos debidos a la ejecución coordinada con el resto de las obras de la variante ferroviaria.

– Indica, también, que se suscribieron dos contratos de modificado. El nº 1 el 17 de marzo de 2004, con un adicional negativo de 1.725.739,43€. Y el nº 2 el 30 de octubre de 2006, con un adicional de 8.047.973,24€. Cuando se procedió a este último ya se habían producido cinco prórrogas.

El recurso se fundamenta en la existencia de un desequilibrio económico financiero en la ejecución de contrato debido a las causas conocidas y en que no es aplicable al caso el principio de riesgo y ventura del contratista (artículo 98 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas).

El TS señala que la Sentencia de instancia no carece de motivación ni incurre en incongruencia o contradicción interna, porque:

“No sólo no ignora las suspensiones que se produjeron sino que explica sus causas y el contexto en el que tuvieron lugar. Y sitúa su respuesta a la pretensión de la recurrente repasando, primero, la jurisprudencia. Así, recuerda que, según mantiene la Sala Tercera del Tribunal Supremo, la conformidad del contratista a los modificados y a la liquidación del contrato no excluye la posibilidad de admitir que proceda resarcirle por los daños y perjuicios que sufra en la ejecución de la obra por causas que no le sean imputables.

Y que tal posibilidad dependerá de las particulares circunstancias que se den en cada caso. Desde ese presupuesto, explica, después, que aquí la actuación de OHL reflejada por el expediente no sólo muestra que, efectivamente, no formuló protestas o reservas sino que, de un lado, conoció desde el primer momento las circunstancias en que debía ejecutar la obra y aceptó su viabilidad y, de otro, que asintió a la manera en que se solucionaron las incidencias mediante los modificados. Se fija la sentencia en que, antes de suscribir el segundo, con la quinta prórroga ya se había fijado la fecha de terminación de la obra en el 20 de diciembre de 2006, o sea, 34 meses más de los 26 pactados inicialmente, de manera que el plazo de ejecución quedaba en 60 meses. Y que esto mismo es lo que se dice en la cláusula cuarta del modificado nº 2. Añade la sentencia que las prórrogas posteriores se debieron a que estaba pendiente la aprobación del proyecto complementario nº 1, a la climatología y a la necesidad de ejecución coordinada del resto de obras de la variante ferroviaria, adjudicadas, precisa la Sala de la Audiencia Nacional, a la misma empresa. De ahí que concluya que estos últimos retrasos no dan lugar a responsabilidad contractual.

Por tanto, la sentencia explica por qué no cabe exigir que la Administración indemnice a la contratista: no procede porque con su actuación aceptó la solución derivada de los modificados y porque las cuatro últimas prórrogas se debieron a causas que no se pueden imputar a la Administración”.

De igual forma, precisa que tampoco incurre en los errores de concepto que le imputa la recurrente pues no establece la regla de que la conformidad con los modificados y con la liquidación de la obra implique automáticamente la renuncia a reclamar el resarcimiento de perjuicios que no deba soportar el contratista:

“Al contrario, deja claro que en función de las circunstancias concurrentes puede existir esa posibilidad. Tampoco dice que el principio de riesgo y ventura obligue al contratista a soportar los costes de todos los retrasos que se produzcan en el curso de la ejecución del contrato, ni que del ejercicio del ius variandi por la Administración se desprenda la imposibilidad de que la contratista sea resarcida de los daños y perjuicios que le depare.

La respuesta que da la sentencia a la pretensión indemnizatoria de la recurrente se atiene a lo sucedido en este concreto caso y a la actuación de OHL desde que se levanta el acta de replanteo en los términos que hemos visto hasta que suscribe los modificados y luego la liquidación final de la obra. Y se apoya la Sala de la Audiencia Nacional para desestimar el recurso en lo que reconoce ya en el replanteo la contratista y en lo que hace después, en especial, al suscribir sin reservas los concretos términos de los modificados, sobre todo el segundo en el extremo que acabamos de recordar en el fundamento anterior. No es, pues, su mera suscripción lo determinante sino que lo son las circunstancias en las que se produjo y los singulares términos del mismo”.

– Ver sentencia: STS 5611-2016.Contrato de obras.Reclamación del contratista