Informe nº 1197/2016, de 22 de diciembre, de fiscalización sobre la utilización de la encomienda de gestión, regulada en la legislación de contratación pública aplicable, por las entidades del sector público autonómico español durante el ejercicio 2013.

La realización de este Informe es consecuencia del acuerdo de la Comisión de Coordinación entre el Tribunal de Cuentas y los Órganos de Control Externo (OCEX) autonómicos. En base a este convenio, se decidió la elaboración, por parte de las distintas instituciones de control externo y en colaboración con el Tribunal de Cuentas, de una fiscalización sobre la utilización de la encomienda de gestión por las Comunidades y las Ciudades Autónomas, que se reflejaría en un informe individual de cada una de ellas y, además, se acordó la realización de un informe global del Tribunal de Cuentas -que corresponde al recientemente aprobado- en el que se recogieran los resultados parciales obtenidos en cada uno de los ámbitos autonómicos analizados por los OCEX y por el propio Tribunal de Cuentas.

El Informe se estructura en dos partes, de tal forma que permite integrar los diversos aspectos generales y los resultados obtenidos en los correspondientes informes individuales, que fueron aprobados con anterioridad.

En la primera parte, de antecedentes, se describen las características propias de la actividad desarrollada, los objetivos perseguidos y los aspectos propios de la tramitación y del régimen jurídico de la encomienda de gestión a medios propios, con especial referencia a las diversas normas autonómicas. Cabe destacar que la normativa vigente en el periodo fiscalizado ha sido objeto de modificaciones posteriores, como las que han supuesto la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público y las derivadas de la futura transposición de la nueva Directiva europea sobre contratación pública.

Junto a ello se detallan los diversos Informes individuales, que han emitido tanto el Tribunal de Cuentas como los OCEX. Por último, en esta primera parte se incluye y se reitera un somero estudio acerca de la naturaleza jurídica de la encomienda de gestión que ha sido incorporada por diversos informes del Tribunal de Cuentas.

El conjunto de los Informes aprobados ha permitido constatar que, durante 2013, se efectuaron, en el ámbito autonómico, un total de 2.132 encomiendas a medios propios por un importe de 1.664 millones de euros; siendo el conjunto de las encomiendas examinadas, en los diversos informes individuales, de 525 (el 24%), con un importe de 991 millones de euros, lo que supone el 59% del importe total.

En la segunda parte del Informe, titulada Resultados de la Fiscalización, se ofrece un resumen de los principales contenidos de los Informes que en él se integran; agrupando las deficiencias observadas dentro de las que afectan a los aspectos subjetivos, objetivos, procedimentales y de tramitación y ejecución de las encomiendas. Asimismo, se consideró el análisis de la normativa sobre igualdad de hombres y mujeres.

Como conclusiones generales, se aprecia una escasa regulación de esta figura, que contrasta con la relevante dimensión, tanto cualitativa como cuantitativa, que ha alcanzado su empleo. Asimismo, se observa la realización de encargos a entidades que carecen de la capacidad y de los recursos necesarios para realizar la totalidad, o al menos una parte sustancial, de los encargos, lo que implica que tengan que subcontratar los mismos.

La fiscalización constata, también, que la amplitud del objeto social, de algunas de las entidades encomendatarias, favorece que hayan sido utilizadas como ‘medio para todo’ e, incluso, algunas de las prestaciones que fueron encargadas a la entidad no resultaban plenamente relacionadas con su objeto social, o no encajaban adecuadamente en el mismo o en su área de especialización funcional.

En casi todas las CC.AA. se ha apreciado la existencia de encomiendas de trabajos que llevan aparejada la participación en el ejercicio de potestades públicas o el ejercicio de funciones atribuidas a los funcionarios públicos, lo que no es acorde a nuestro ordenamiento jurídico.

Asimismo, se han encontrado casos en los que el objeto de la prestación encargada carece de la precisión suficiente, ya que no se expresan las actuaciones a realizar de una forma clara, concreta y con un nivel de desglose adecuado.

Por otra parte, el Informe señala que en ninguna de las CC.AA. existe un instrumento de planificación referente a las encomiendas, ni con carácter general ni entre las que se realizan dentro del ámbito de una misma Consejería.  De este modo,  las entidades encomendantes no cuentan con una planificación específica, con criterios estratégicos predefinidos, que permitan determinar qué prestaciones van a ser externalizadas, mediante la utilización de la figura del contrato, y cuáles se van a llevar a cabo mediante la encomienda de gestión.

En un gran número de encomiendas, la finalidad perseguida con su uso ha sido la de satisfacer las necesidades de carácter permanente, derivadas de la existencia de déficits estructurales de plantilla, a través de la aportación de medios personales. Se trata de encomiendas de actividad, de carácter estructural, que son reiteradas en el tiempo y que no responden al carácter concreto y específico que deberían tener las encomiendas de gestión. En determinados supuestos, la recurrencia de encomiendas, de carácter permanente y estructural, ha dado lugar al reconocimiento, por parte de la propia entidad o a través de varias sentencias, de la condición de personal laboral indefinido a trabajadores que habían sido contratados, previamente, como temporales.

Con carácter general, se ha observado la ausencia de previsiones específicas sobre el control de la actividad encomendada, quedando este reducido a la mera designación de un funcionario responsable de la dirección y la supervisión de los trabajos. Esta cuestión resulta de gran importancia cuando se trata de encomiendas de actividad, y no de resultado, cuyo control durante el periodo de la prestación exige un procedimiento específico.

El Informe recoge las recomendaciones más relevantes, de entre aquellas que resultan comunes a varios de los Informes individuales emitidos por el Tribunal de Cuentas y los OCEX. Entre ellas destacan:

–      Regular, de forma más completa y sistemática, el régimen jurídico al que se sujeta la encomienda de gestión a medios propios en el ámbito autonómico.

–      Precisar los requisitos y los aspectos que serían determinantes para poder recurrir al uso de la encomienda a medios propios, estableciendo los procedimientos aplicables para su tramitación y ejecución, y fijando los límites y controles en aspectos como la subcontratación por parte del medio propio, el establecimiento de tarifas y el seguimiento de la ejecución de las encomiendas.

–      Evitar el uso de encomiendas para suplir carencias estructurales de personal, deficiencias que deben ser solventadas a través de una adecuada dotación de plantillas.

–      Desarrollar, con carácter previo a la realización de las encomiendas, aquellos estudios que justifiquen que la elección de este sistema de gestión es la alternativa más eficiente o económica frente a otras opciones; como serían la licitación pública o la ejecución por la propia Administración.

–     Asegurarse de que el objeto social, del ente instrumental al que se realiza la encomienda, comprende las prestaciones incluidas en la misma, así como que la entidad que actúa como medio propio dispone de los medios suficientes e idóneos para realizar dichas prestaciones.

–     Concretar si está prevista la subcontratación, por parte del medio propio, y, en su caso, fijar un porcentaje máximo de subcontratación; incluyendo la previsión de la necesidad de autorización expresa por parte del encomendante y que aquella se limite a prestaciones que son accesorias al objeto principal del encargo.

–     Asimismo, se recomienda retribuir las prestaciones subcontratadas por los encomendatarios de acuerdo con el coste real del contrato celebrado con terceros, sin perjuicio de la inclusión de los gastos de tramitación y de gestión que estén debidamente recogidos en las tarifas.

–     Establecer sistemas y procedimientos de seguimiento y control de la ejecución de las prestaciones encargadas al medio propio y velar por su efectivo cumplimiento, especialmente en las encomiendas de actividad.

– Ver informe: TCuentas.Informe 1197-2016. Encomiendas de gestión 2013