SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Tercera) de 21 de diciembre de 2016

«Procedimiento prejudicial — Artículo 4 TUE, apartado 2 — Respeto de la identidad nacional de los Estados miembros, inherente a las estructuras fundamentales políticas y constitucionales de éstos, también en lo referente a la autonomía local y regional — Organización interna de los Estados miembros — Entidades territoriales — Instrumento jurídico por el que se crea una nueva entidad de Derecho público y se organiza la transferencia de competencias y responsabilidades para desempeñar funciones públicas — Contratos públicos — Directiva 2004/18/CE — Artículo 1, apartado 2, letra a) — Concepto de “contrato público”»

Asunto C‑51/15

Petición de decisión prejudicial planteada por el Oberlandesgericht Celle (Tribunal Regional Superior de Celle, Alemania), en el marco de un litigio entre Remondis GmbH & Co. KG Region Nord (en lo sucesivo, «Remondis») y la Region Hannover (Región de Hannover, Alemania) en relación con la legalidad de la transferencia efectuada por esta última de las funciones de recogida y tratamiento de residuos que le correspondían al Zweckverband Abfallwirtschaft Region Hannover (Consorcio de entidades para la gestión de residuos de la Región de Hannover; en lo sucesivo, «Consorcio de entidades RH»).

Remondis considera que la operación global que consistió en la constitucion de este Consorcio y la transferencia simultánea de funciones a éste por las entidades territoriales que forman parte de éste constituye un contrato público en el sentido, en particular, del artículo 1, apartado 2, letra a), de la Directiva 2004/18, aunque inicialmente esta operación no estaba incluida en el ámbito de las normas en materia de contratos públicos, dado que estaba incluida en el ámbito de la excepción identificada por la sentencia de 18 de noviembre de 1999 Teckal (C‑107/98, EU:C:1999:562, apartado 50).

Según Remondis, habida cuenta, de la importancia del volumen de negocios que el Consorcio de entidades RH realiza desde el año 2013 con terceras entidades, ese consorcio no realiza lo más esencial de su actividad con las entidades que fundó. De ello deduce que la referida operación global puede considerarse en adelante una adjudicación irregular de contrato público y, por ello, nula. Por tanto, la Región de Hannover, que sería la entidad competente para la eliminación de los residuos debería organizar un procedimiento de adjudicación de un contrato público en la medida en que no desee desempeñar por sí misma esa función.

Por su parte, la Región de Hannover y el Consorcio de entidades RH estiman que la constitución de éste y la transferencia de competencias a éste no están incluidos en el ámbito de aplicación del Derecho en materia de contratación pública: esta constitución y esta transferencia procedieron de una decisión estatutaria, y no de un contrato o de un acuerdo administrativo. Por añadidura, dichas entidades hacen referencia a la Directiva 2014/24, en particular, a su artículo 1, apartado 6, relativo a los mecanismos de transferencia de competencias y de responsabilidades para desempeñar funciones públicas.

Al respecto, señala el TJUE que:

– El hecho de que una actividad incluida en el ámbito de la competencia de una autoridad pública constituya un servicio cubierto por la Directiva de contratos no basta, por sí solo, para hacer esta aplicable, dado que las autoridades públicas son libres de decidir recurrir o no a un contrato para desempeñar las funciones de interés público que les incumben.

– “Con independencia de la circunstancia de que una decisión relativa a la atribución de competencias públicas no está comprendida en el ámbito de las transacciones económicas, el propio hecho de que una autoridad pública se libere de una competencia que tenía anteriormente, hace desaparecer, por su parte, cualquier interés económico en la realización de las funciones que corresponden a dicha competencia”.

– “La reasignación de los medios utilizados para el ejercicio de la competencia, que se transmiten por la autoridad que deja de ser competente a la que pasa a ser competente, no puede analizarse como el pago de un precio, sino que constituye, por el contrario, una consecuencia lógica, incluso necesaria, de la transferencia voluntaria o de la redistribución impuesta de dicha competencia de la primera autoridad a la segunda”.

– “Del mismo modo, no constituye una remuneración el hecho de que la autoridad que tome la iniciativa de la transferencia de una competencia o que decida la redistribución de una competencia se comprometa a asumir la carga de eventuales excesos de costes en relación con los ingresos que puedan resultar del ejercicio de esa competencia. En efecto, se trata de una garantía destinada a terceros, cuya necesidad se deriva, en el caso de autos, del principio según el cual una autoridad pública no puede ser objeto de un procedimiento de insolvencia. Pues bien, la existencia de tal principio está comprendida ella misma en la organización interna de un Estado miembro”.

– Ahora bien, “no puede existir una transferencia de competencia si la autoridad pública que resulta ahora competente no ejerce dicha competencia de manera autónoma y bajo su propia responsabilidad”.

En  consecuencia, responde a la cuestión planteada indicando que:

–        El artículo 1, apartado 2, letra a), de la Directiva 2004/18 debe interpretarse en el sentido de que no constituye un contrato público un acuerdo entre dos entidades territoriales, como el controvertido en el litigio principal, sobre la base del cual éstas adoptan un estatuto por el que se crea un consorcio de entidades, con personalidad jurídica de Derecho público, y por el que se transfiere a esa nueva entidad pública determinadas competencia de las que disfrutaban esas entidades hasta entonces y que en adelante corresponderán al consorcio de entidades.

–        No obstante, tal transferencia de competencias relativa al desempeño de funciones públicas sólo existe si se refiere a la vez, a las responsabilidades derivadas de la competencia transferida y a los poderes que son el corolario de ésta, de modo que la autoridad pública que es ahora competente dispone de autonomía decisoria y financiera, lo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente.

– Ver sentencia: STJ 21-12-2016.Contrato público. Creación consorcio