SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Octava) de 21 de diciembre de 2016

«Procedimiento prejudicial — Contratos públicos — Directiva 89/665/CEE — Procedimientos de recurso en materia de adjudicación de contratos públicos — Artículo 1, apartado 3 — Interés en ejercitar la acción — Artículo 2 bis, apartado 2 — Concepto de “licitador afectado” — Derecho de un licitador que ha sido definitivamente excluido por el poder adjudicador a interponer recurso contra la ulterior decisión de adjudicación del contrato»

Asunto C‑355/15,

Petición de decisión prejudicial planteada por el Verwaltungsgerichtshof (Tribunal Supremo de lo Contencioso-Administrativo, Austria), en el contexto de un litigio entre la Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung GesmbH und Caverion Österreich GmbH (en lo sucesivo, conjuntamente, «consorcio»), por una parte, y la Universität für Bodenkultur Wien (Universidad de recursos naturales y ciencias de la naturaleza de Viena, Austria; en lo sucesivo, «BOKU Wien»), por otra parte, en relación con la adjudicación por esta última de un acuerdo marco sobre contratos públicos de servicios a VAMED Management und Service GmbH & Co. KG in Wien (en lo sucesivo, «Vamed»).

Se plantea en el presente litigio la exclusión del consorcio de un  procedimiento de adjudicación, debido a que no había aportado en el plazo señalado el documento original acreditativo de la constitución de un aval bancario, y su legitimación para recurrir el acuerdo de adjudicación del contrato.

Recurrida la decisión, el consorcio aduce que la situación controvertida en el litigio principal y el supuesto que dio lugar a la sentencia de 4 de julio de 2013, Fastweb (C‑100/12, EU:C:2013:448) son similares; y que la oferta de Vamed debería haber sido rechazada, pues los cálculos relativos a partidas esenciales de dicha oferta eran inexplicables e incomprensibles desde un punto de vista económico.

Aunque el órgano jurisdiccional remitente estima que la Directiva 89/665 no parece brindar protección a los licitadores definitivamente excluidos frente a las posibles irregularidades de la decisión de adjudicación del contrato adoptada tras su exclusión definitiva, se pregunta si el principio de igualdad de trato aplicable a los licitadores, podría justificar que se reconociera, no obstante, al licitador definitivamente excluido, el derecho a recurrir contra aquella decisión cuando resulte favorable al único competidor existente.

El TJUE señala que la situación controvertida en el asunto principal se distingue muy nítidamente de las estudiadas en los dos asuntos que dieron lugar a las sentencias de 4 de julio de 2013, Fastweb (C‑100/12, EU:C:2013:448), y de 5 de abril de 2016, PFE (C‑689/13, EU:C:2016:199):

“en estos dos asuntos, cada licitador refutaba la regularidad de la oferta del otro en el marco de un único y mismo procedimiento de recurso relativo a la decisión de adjudicación del contrato, teniendo ambos un interés legítimo equivalente en que la oferta del otro quede excluida, lo que podía llevar a la constatación de la imposibilidad para el poder adjudicador de proceder a la selección de una oferta adecuada (véanse, en este sentido, las sentencias de 4 de julio de 2013, Fastweb, C‑100/12, EU:C:2013:448, apartado 33, y de 5 de abril de 2016, PFE, C‑689/13, EU:C:2016:199, apartado 24). En cambio, en el litigio principal del caso de autos, el consorcio recurrió, primero, contra la decisión por la que quedaba excluido y, después, contra la decisión de adjudicación del contrato, y la alegación relativa a la irregularidad de la oferta del adjudicatario la formuló en el marco de este segundo procedimiento”.

Además, reslta que el artículo 1, apartado 3, y 2 bis de la Directiva 89/665 garantiza el derecho a recursos eficaces contra las decisiones irregulares que se adopten con ocasión de un procedimiento de adjudicación de un contrato público, ofreciendo a cualquier licitador que haya quedado excluido la posibilidad de impugnar no solamente la decisión de exclusión, sino también, mientras se resuelve dicha impugnación, las decisiones posteriores que le irrogarían un perjuicio en caso de que su exclusión fuera anulada.

En consecuencia, responde a la cuestión planteada señalando que “el artículo 1, apartado 3, de la Directiva 89/665 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que a un licitador que ha sido excluido de un procedimiento de adjudicación de un contrato público mediante una decisión del poder adjudicador que ha adquirido carácter definitivo se le niegue el acceso a un recurso contra la decisión de adjudicación del contrato público en cuestión y contra la celebración de dicho contrato, cuando el licitador excluido y el adjudicatario del contrato son los únicos que han presentado ofertas y aquel licitador sostiene que la oferta del adjudicatario también debería haber sido rechazada”.

– Ver sentencia: STJ 21-12-2016.Recurso contratación.Alemania