UE. STJ 14/12/2016. Contrato de servicios: exclusión de licitador. Causas de exclusión facultativas: falta grave en materia profesional. Principio de proporcionalidad

«Procedimiento prejudicial — Contratos públicos de servicios — Directiva 2004/18/CE — Artículo 45, apartado 2 — Situación personal del candidato o del licitador — Causas de exclusión facultativas — Falta grave en materia profesional — Normativa nacional que prevé la realización de un examen caso por caso en el que se aplique el principio de proporcionalidad — Decisiones de los poderes adjudicadores — Directiva 89/665/CEE — Control judicial»

STJ 14/12/2016, Connexxion Taxi Services, Asunto C-171/15 (EU:C:2016:948)

Petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Hoge Raad der Nederlanden (Tribunal Supremo de los Países Bajos), en el contexto de un litigio entre Connexxion Taxi Services BV (en lo sucesivo, «Connexxion»), por una parte, y el Staat der Nederlanden — Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (Estado neerlandés — Ministerio de Salud, Bienestar y Deporte, Países Bajos; en lo sucesivo, «Ministerio») y la unión de empresas formada por Transvision BV, Rotterdamse Mobiliteit Centrale RMC BV y Zorgvervoercentrale Nederland BV (en lo sucesivo, conjuntamente, «Unión de Empresas»), por otra parte, en relación con la conformidad a Derecho de la decisión del Ministerio de adjudicar un contrato público de servicios a esta Unión de Empresas.

El 20 de noviembre de 2012, la Nederlandse Mededingingsautoriteit (Autoridad neerlandesa de la competencia, Países Bajos) impuso multas a dos empresas de la referida Unión de Empresas y también a algunos de sus directivos por infracción de la Ley neerlandesa de defensa de la competencia. Las infracciones se referían a acuerdos celebrados con otras empresas durante el período comprendido entre el 18 de diciembre de 2007 y el 27 de agosto de 2010 así como entre el 17 de abril de 2009 y el 1 de marzo de 2011. El Ministerio consideró que se trataba de una falta profesional grave, pero mantuvo su decisión de adjudicar el contrato a la Unión de Empresas al estimar que la exclusión de dicha Unión como consecuencia de la referida falta sería desproporcionada.

Según el órgano jurisdiccional remitente, el Derecho nacional obliga al poder adjudicador, una vez que ha comprobado la comisión de una falta profesional grave, a determinar, aplicando el principio de proporcionalidad, si debe procederse efectivamente a la exclusión del autor de la falta.

El órgano jurisdiccional remitente subraya que, a día de hoy, el Tribunal de Justicia aún no ha respondido a la cuestión de si el Derecho de la Unión y, en particular, el artículo 45, apartado 2, de la Directiva 2004/18, se opone a que un poder adjudicador esté obligado, de conformidad con el Derecho nacional y en virtud de la aplicación del principio de proporcionalidad, a examinar si debe producirse efectivamente la exclusión de un licitador que haya cometido una falta profesional grave. Según afirma, el Tribunal de Justicia tampoco se ha pronunciado acerca de si resulta relevante, a este respecto, que el poder adjudicador haya establecido en las condiciones de la licitación que toda oferta que incurra en una causa de exclusión quedará excluida sin que se proceda a un examen material. Añade que la propia Directiva no contiene ninguna disposición sobre el alcance del control judicial de las decisiones adoptadas por los poderes adjudicadores.

En consecuencia, se plantean las siguientes cuestiones prejudiciales:

«1) a)¿Se opone el derecho de la Unión, y en particular el artículo 45, apartado 2, de la Directiva 2004/18 […], a que el derecho nacional obligue a un poder adjudicador a examinar, mediante la aplicación del principio de proporcionalidad, si debe procederse efectivamente a la exclusión de un licitador que ha cometido una falta grave en materia profesional?

…b)¿Tiene alguna relevancia a este respecto el hecho de que el poder adjudicador haya indicado, en las condiciones de la licitación, que la oferta a la que sea aplicable una causa de exclusión será eliminada y no se tendrá en cuenta en el ulterior examen material?

2)Para el caso de que se respondiese negativamente a la primera cuestión[, letra a)]: ¿se opone el Derecho de la Unión a que el órgano jurisdiccional nacional no realice “en su integridad” su examen sobre la base del principio de proporcionalidad, tal como es realizado por un poder adjudicador en el caso concreto, sino que se conforme con un examen (“marginal”) de si el poder adjudicador pudo adoptar razonablemente la decisión de no excluir, no obstante, a un licitador que ha cometido una falta grave en materia profesional en el sentido del artículo 45, apartado 2, párrafo primero, de la Directiva [2004/18]?»

– El TJUE comienza recordando que “el artículo 45, apartado 2, de la Directiva 2004/18 no persigue una aplicación uniforme de las causas de exclusión que en ella se mencionan a escala de la Unión, en la medida en que los Estados miembros están facultados para no aplicar en absoluto dichas causas de exclusión o bien integrarlas en la normativa nacional con un grado de rigor que podría variar según el caso, en función de consideraciones de carácter jurídico, económico o social que prevalezcan en el plano nacional. A este respecto, los Estados miembros pueden moderar o hacer más flexibles los requisitos establecidos en dicha disposición”.

En consecuencia, responde a la primera cuestión prejudicial, letra a), que el Derecho de la Unión, y en particular el artículo 45, apartado 2, de la Directiva 2004/18, no se opone a que una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, obligue a los poderes adjudicadores a examinar, aplicando el principio de proporcionalidad, si debe procederse efectivamente a la exclusión de un candidato a un contrato público que ha cometido una falta profesional grave.

– Con respecto de la primera cuestión prejudicial, letra b), señala que “no puede excluirse que, al redactar los documentos del contrato en cuestión, el poder adjudicador de que se trate pueda considerar, en función de la naturaleza de dicho contrato y del carácter sensible de las prestaciones objeto del referido contrato, así como de las exigencias en materia de honestidad profesional y de fiabilidad de los operadores económicos que se derivan de ello, que la comisión de una falta grave en materia profesional deba tener como consecuencia la exclusión automática de la oferta y del licitador que haya incurrido en tal falta, siempre que se garantice el respeto del principio de proporcionalidad al apreciar la gravedad de la falta”.

Por lo tanto, concluye que las disposiciones de la Directiva 2004/18, en particular, su artículo 2 y el anexo VII A, punto 17, de dicha Directiva, leídas a la luz del principio de igualdad de trato, así como de la obligación de transparencia que se deriva de dicho principio, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que un poder adjudicador decida adjudicar un contrato público a un licitador que ha cometido una falta profesional grave debido a que la exclusión de dicho licitador del procedimiento de adjudicación habría sido contraria al principio de proporcionalidad, siendo así que, con arreglo a las condiciones de la licitación de dicho contrato, debía procederse imperativamente a la exclusión de los licitadores que hubieran incurrido en una falta profesional grave sin tomar en consideración el carácter proporcionado o no de dicha sanción.

– Por último, habida cuenta de que la respuesta dada a la primera cuestión prejudicial, letra b), considera que no procede responder a la segunda cuestión prejudicial.

– Ver sentencia: STJ 14-12-2016.Cont servicios. Exclusión licitador.Países Bajos