UE. STJ 08-12-2016 (Asunto C-553/15). Contratación in house. Actividad impuesta por una autoridad pública en beneficio de entidades territoriales no asociadas: debe considerarse ejercida para terceros

«Procedimiento prejudicial — Contratos públicos de servicios — Adjudicación del contrato sin incoación de un procedimiento de licitación — Adjudicación denominada “in house” — Requisitos —Control análogo — Realización de la parte esencial de la actividad — Sociedad adjudicataria de capital público controlada por varias entidades territoriales — Actividad ejercida también en favor de entidades territoriales no asociadas — Actividad impuesta por una autoridad pública no asociada»

Asunto C‑553/15, Undis Servizi.

Petición de decisión prejudicial presentada en el contexto de un litigio entre Undis Servizi Srl (en lo sucesivo, «Undis») y el Comune di Sulmona (Italia), en relación con la adjudicación directa de un contrato de servicios por éste a Cogesa SpA.

Mediante resolución de 30 de septiembre de 2014, el Ayuntamiento de Sulmona adjudicó el servicio de gestión del ciclo integral de los residuos urbanos a Cogesa, sociedad de titularidad completamente pública controlada por varios Ayuntamientos de la Regione Abruzzo (Región de los Abruzos, Italia), entre los que figura el Ayuntamiento de Sulmona. Éste posee 200 acciones de un total de 1 200 acciones en que se divide el capital de dicha sociedad, a saber, una participación de alrededor de 16,6 % en dicho capital.

El 30 de octubre de 2014, cuando aún no se había celebrado el contrato de servicios con Cogesa, las entidades territoriales asociadas a ésta celebraron un convenio para ejercer conjuntamente sobre Cogesa un control análogo al que ejercen sobre sus propios servicios (en lo sucesivo, «convenio de 30 de octubre de 2014»).

Mediante la autorización medioambiental integrada n.º 9/11, la Región de los Abruzos obligó a Cogesa, de conformidad con los principios de autosuficiencia, de proximidad y de subsidiariedad, a tratar y valorizar los residuos urbanos de determinados municipios de dicha región que no estaban asociados a esa sociedad.

Interpuesto recurso por Undis, el Consiglio di Stato decidió plantear al Tribunal de Justicia las cuestiones prejudiciales siguientes:

«1)      A efectos de determinar si una entidad ejerce la parte esencial de su actividad con la entidad que la controla, ¿debe tenerse también en cuenta la actividad impuesta por una administración pública no asociada en favor de entidades públicas no asociadas?

2)      A efectos de determinar si una entidad ejerce la parte esencial de su actividad con la entidad que la controla, ¿deben tenerse también en cuenta las adjudicaciones en favor de las entidades públicas asociadas antes de que se cumpla el requisito del control análogo?»

– Con carácter preliminar, el TJ procede señala: a) que los hechos controvertidos son anteriores al vencimiento, el 18 de abril de 2016, del plazo para la transposición por los Estados miembros de la Directiva 2014/24, por lo que las cuestiones prejudiciales deben apreciarse ratione temporis en relación únicamente con la Directiva 2004/18; b) que el órgano jurisdiccional remitente no ofrece ninguna precisión sobre si el valor del contrato excede o no del umbral de aplicación de la Directiva 2004/18; y c) que la resolución de remisión tampoco incluye la información necesaria para determinar si se trata de un contrato público de servicios o de una concesión de servicios. Por consiguiente, la respuesta del Tribunal de Justicia a las cuestiones prejudiciales planteadas se basa en la premisa de que, o bien la Directiva 2004/18 se aplica al contrato de que se trata en el litigio principal, o bien ese contrato presenta un interés transfronterizo cierto, extremo que incumbe comprobar al órgano jurisdiccional remitente.

– Respecto de la primera cuestión prejudicial responde el TJ que, a efectos de determinar si la entidad adjudicataria ejerce la parte esencial de su actividad para el poder adjudicador, en particular las entidades territoriales que son sus asociadas y que la controlan, procede no incluir en esa actividad la que impone a esa entidad una autoridad pública, no asociada de esa entidad, en favor de entidades territoriales que tampoco son asociadas de dicha entidad y no ejercen control alguno sobre ella, pues esta última actividad debe considerarse ejercida para terceros:

“36      En consecuencia, a efectos de comprobar si Cogesa realiza la parte esencial de su actividad con las entidades que la controlan, la actividad que dicha sociedad dedica a las entidades territoriales no asociadas debe considerarse ejercida en beneficio de terceros. Corresponde al órgano jurisdiccional remitente examinar si puede considerarse que esa actividad solo reviste un carácter marginal respecto de la actividad de Cogesa con las entidades que la controlan, en el sentido de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativa a la adjudicación denominada «in house».

37      Esa conclusión no puede quedar en entredicho por la circunstancia, mencionada por el órgano jurisdiccional remitente, de que la actividad de Cogesa ejercida en beneficio de las entidades territoriales no asociadas venga impuesta por una autoridad pública, tampoco asociada a dicha sociedad. En efecto, aunque haya impuesto esa actividad a Cogesa, de las indicaciones que figuran en la resolución de remisión se desprende que esa autoridad pública no es asociada de Cogesa y no ejerce control alguno sobre ella en el sentido de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativa a la adjudicación denominada «in house». Al no existir control alguno por parte de la citada autoridad pública, la actividad impuesta por ésta a Cogesa debe considerarse ejercida para terceros”.

– Sobre la segunda cuestión prejudicial responde que procede tomar en consideración todas las circunstancias del asunto, entre las que puede figurar la actividad que esa entidad adjudicataria ha realizado para esas mismas entidades territoriales antes de que dicho control conjunto se hiciera efectivo:

“41      En el presente asunto, de las indicaciones que figuran en la resolución de remisión se desprende que Cogesa ya ejerció actividades para las entidades territoriales que la controlan antes de que se celebrara el convenio de 30 de octubre de 2014. Esas actividades deben ciertamente tomarse en consideración cuando perduran aún en el momento de una adjudicación de contrato público. Además, las actividades finalizadas antes del 30 de octubre de 2014 también pueden ser pertinentes para apreciar si se cumple el requisito relativo a la realización de la parte esencial de la actividad. En efecto, las actividades pasadas pueden constituir un indicio de la importancia de la actividad que Cogesa proyecta ejercer para sus autoridades territoriales asociadas después de que haya tenido efecto el control análogo de éstas”.

– Ver sentencia: STJ 08-12-2016.Cont servicios. Cont in house.Italia