UE. ABOGADO GENERAL (Asunto C-298/15, UAB Borta). Contrato público de obras. Agrupación de operadores: acreditación de la capacidad. Prohibición de subcontratación. Modificación del pliego durante el procedimiento

Conclusiones AG, 1-12-2016, Asunto C-298/15, UAB «Borta»

«Contratos públicos — Criterios de selección cualitativa — Requisito por el que se exige al propio adjudicatario llevar a cabo la “obra principal” — Acreditación de la capacidad profesional — Oferta presentada por una agrupación de operadores — Requisito por el que se exige que la contribución de cada participante sea proporcional a su contribución a la acreditación de capacidad profesional — Procedimiento de adjudicación de contratos — Modificación del pliego de condiciones durante el procedimiento — Principios de igualdad de trato y transparencia»

Petición de decisión prejudicial planteada por el Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Tribunal Supremo de Lituania) en relación con un pliego de condiciones para la adjudicación de un contrato público de obras para la construcción de un muelle en el puerto de Kláipeda (Lituania). El pliego en cuestión exige que, en el caso de agrupación de operadores, cada participante ejecute una parte del contrato equivalente a su contribución a la experiencia profesional de la agrupación, en lo que respecta a la adjudicación del contrato público.

El órgano jurisdiccional remitente tiene dudas sobre si ese requisito es compatible con las normas de acumulación de capacidad profesional conforme al Derecho de la Unión en materia de contratación pública.

Dado que el pliego de condiciones controvertido únicamente se dio a conocer unas semanas después de la publicación de la convocatoria de licitación, el órgano jurisdiccional remitente también pregunta si las entidades adjudicadoras pueden modificar el pliego durante el proceso de adjudicación del contrato (y, en su caso, en qué circunstancias).

También plantea de oficio la cuestión de si el Derecho de la Unión en materia de contratación pública se opone a una disposición del Derecho lituano que prohíbe subcontratar la «obra principal» en el contexto de contratos públicos de obras.

Observaciones preliminares

El Gobierno lituano alegó en la vista que el artículo 24, apartado 5, de la Ley de contratación pública transpuso la nueva norma en materia de subcontratación prevista en el artículo 79, apartado 3, de la Directiva 2014/25/UE antes de la expiración del plazo de transposición previsto a tal efecto y que, en consecuencia, el Tribunal de Justicia debería examinar el presente asunto únicamente desde el prisma de esa Directiva.

El Abogado General sostiene que “la Directiva 2014/25 derogó la Directiva 2004/17 con efectos desde el 18 de abril de 2016. Por tanto, no resulta aplicable al caso de autos, en el que la convocatoria de licitación se publicó el 2 de abril de 2014. Tal como el Tribunal de Justicia ha indicado recientemente en relación con la Directiva 2014/24, aplicar esa Directiva antes de la expiración de su plazo de transposición impediría tanto a los Estados miembros como a las entidades adjudicadoras y a los operadores económicos disfrutar de un plazo suficiente para adaptarse a las nuevas disposiciones introducidas por ésta. En mi opinión, ello también sería contrario al principio de seguridad jurídica. Esta misma conclusión resulta aplicable, por analogía, a la Directiva 2014/25”.

Además, el valor del contrato controvertido (que puede calcularse tomando como referencia la oferta más elevada de las presentadas) es inferior al límite de 5 186 000 EUR establecido para contratos de obras, en el momento de los hechos, en el artículo 16, letra b), de la Directiva 2004/17. No obstante, el Tribunal de Justicia cuenta con elementos suficientes para establecer que el contrato público controvertido sí presenta un interés transfronterizo. En consecuencia, las cuestiones prejudiciales planteadas deben examinarse teniendo en cuenta el contexto de los principios generales de transparencia e igualdad de trato derivados de los artículos 49 TFUE y 56 TFUE, que deben observarse en los procedimientos de adjudicación de contratos públicos.

– La restricción a la subcontratación prevista en el artículo 24, apartado 5, de la Ley de contratación pública, que, en el caso de contratos públicos de obras, exige al propio licitador llevar a cabo la «obra principal», tal y como la define la entidad adjudicadora.

El AG considera que, “en el contexto de un contrato público que no está sujeto a la Directiva 2004/17 ni a la Directiva 2004/18, pero que sí presenta un interés transfronterizo cierto, la prohibición de discriminación por razón de nacionalidad y la obligación de transparencia derivadas de los artículos 49 TFUE y 56 TFUE se oponen a una norma nacional como la contenida en el artículo 24, apartado 5, de la Ley de contratación pública, que obliga al propio licitador a llevar a cabo la «obra principal», tal y como la define la entidad adjudicadora, y prohíbe subcontratar esa parte del contrato”.

– Legalidad de la cláusula 4, apartado 3, del pliego de condiciones, exige que, cuando varios participantes propongan combinar sus capacidades profesionales presentando una oferta común, exista una correspondencia aritmética entre la parte del contrato que cada participante en la ejecución colectiva vaya a ejecutar y su contribución al cumplimiento de un requisito relativo a la experiencia profesional.

Al respecto, sostiene el AG que “en el contexto de un contrato público cuyo valor no alcanza el umbral establecido en la Directiva 2004/17 o la Directiva 2004/18, pero presenta un interés transfronterizo cierto, la prohibición de discriminación por razón de nacionalidad y la obligación de transparencia derivadas de los artículos 49 TFUE y 56 TFUE se oponen a una cláusula como la cláusula 4, apartado 3, del pliego de condiciones controvertido, que exige que, cuando varios participantes propongan combinar sus capacidades profesionales al presentar una oferta común, exista una correspondencia aritmética entre la parte del contrato que cada participante en la ejecución colectiva vaya a ejecutar y su contribución al cumplimiento de un requisito relativo a la experiencia profesional.

– Legalidad de las modificaciones introducidas en la cláusula 4, apartado 3, del pliego de condiciones durante el procedimiento de adjudicación del contrato.

En relación con esta cuestión, considera el AG que “la prohibición de discriminación por razón de nacionalidad y la obligación de transparencia derivadas de los artículos 49 TFUE y 56 TFUE se oponen a la introducción de modificaciones al pliego de condiciones como las controvertidas en el litigio principal, por las que se establecen restricciones relativas a la capacidad profesional de los participantes de una ejecución colectiva que, claramente, no estaban incluidas en la versión original del pliego. No desvirtúa esa conclusión el hecho de que las modificaciones se introdujeran antes de que se presentase ninguna oferta o de que la Autoridad portuaria las publicase en el Diario Oficial de la Unión Europea y ampliase el plazo de presentación de ofertas”.

Precisa, asimismo, que el análisis de las presentes conclusiones se deriva de la situación específica del litigio principal. En consecuencia, no prejuzga en modo alguno la manera en que los principios de igualdad de trato y no discriminación y la obligación de transparencia dimanantes del Tratado FUE se aplicarían en otras circunstancias.

– Ver conclusiones: ue-conclusiones-1-12-2016-cont-obras-agrupacion-operadores