CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL SR. MICHAL BOBEK presentadas el 24 de noviembre de 2016

Asunto C‑387/14, Esaprojekt

«Directiva 2004/18 — Principios de no discriminación y transparencia — Presentación por el licitador de información complementaria sobre suministros no mencionados en la oferta inicial — Posibilidad de combinar la experiencia de dos entidades — Posibilidad de basarse en la experiencia obtenida como miembro de una agrupación de empresas — Posibilidad de combinar experiencia obtenida en el marco de múltiples contratos — Falsedad grave»

Petición de decisión prejudicial planteada por la Krajowa Izba Odwoławcza (Sala Nacional de Recurso, Polonia) en relación con un contrato público para el suministro de sistemas de tecnologías de la información a un hospital en Polonia. Inicialmente, el contrato se adjudicó a la sociedad Komputer Konsult Sp z.o.o. (en lo sucesivo, «KK»). Esaprojekt Sp z.o.o. (en lo sucesivo, «Esaprojekt»), que también había presentado una oferta, impugnó dicha adjudicación ante los órganos jurisdiccionales nacionales. La adjudicación fue anulada porque la experiencia invocada por KK era insuficiente. Se instó a KK a que aclarara la lista en la que hacía constar su experiencia. En la lista modificada, KK se basaba en nueva experiencia de terceros. El contrato volvió a adjudicarse a KK. Esaprojekt interpuso un nuevo recurso que ha dado lugar a la petición de decisión prejudicial en el presente asunto.

– Mediante su primera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente solicita que se determine si, a la luz de los artículos 2 y 51 de la Directiva, una vez transcurrido el plazo de presentación de candidaturas, un licitador puede basarse en la experiencia de un tercero que no invocó en su oferta inicial.

Mediante las cuestiones prejudiciales segunda y tercera se solicita orientación sobre si, a la luz de la sentencia Manova,  un licitador puede aportar documentos que acreditan que puede basarse en la experiencia de ese tercero una vez transcurrido el plazo de presentación de las ofertas (en el presente asunto, Medinet).

El artículo 51 de la Directiva 2004/18, en relación con el principio de igualdad de trato y no discriminación de los operadores económicos y el principio de transparencia, consagrados en el artículo 2 de dicha Directiva, no permite que, al aclarar o completar la documentación, un operador económico indique contratos ejecutados por terceros que no haya indicado en la relación de suministros que adjuntó a su oferta o aporte un compromiso de dicho tercero de poner sus recursos a disposición del licitador.

En sus Conclusiones, el Abogado General propone que se responda del siguiente modo a las tres primeras cuestiones prejudiciales del órgano jurisdiccional nacional:

“El artículo 51 de la Directiva 2004/18, en relación con el principio de igualdad de trato y no discriminación de los operadores económicos y el principio de transparencia, consagrados en el artículo 2 de dicha Directiva, no permite que, al aclarar o completar la documentación, un operador económico indique contratos ejecutados por terceros que no haya indicado en la relación de suministros que adjuntó a su oferta o aporte un compromiso de dicho tercero de poner sus recursos a disposición del licitador“.

A la luz de esa respuesta, no procede responder a las cuestiones prejudiciales segunda y tercera del órgano jurisdiccional nacional (relativas a las condiciones en las que puede invocarse esa experiencia de terceros). En efecto, si un operador no puede basarse en absoluto en las capacidades de un tercero, no tiene sentido que aporte un compromiso de ese tercero o que acredite su experiencia.

– En la cuarta cuestión prejudicial el órgano jurisdiccional nacional solicita que se determine, en esencia, si puede invocarse la experiencia resultante de los suministros Medinet y del suministro Nowy Sącz para cumplir el requisito de haber ejecutado «al menos dos contratos», de conformidad con los artículos 44 y 48, apartado 2, letra a), de la Directiva y con el principio de igualdad de trato consagrado en el artículo 2 de la Directiva.

En su cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional nacional establece expresamente que la experiencia pertinente y la ejecución del contrato «es indivisible». Ello supone que el órgano jurisdiccional nacional ya ha concluido que a) queda excluido que pueda invocarse la experiencia conjunta y b) que esa exclusión «está vinculada y es proporcionada al objeto del contrato de que se trata». Si es así, las disposiciones de la Directiva citadas por el órgano jurisdiccional nacional permiten al poder adjudicador excluir que puedan invocarse los recursos de otra entidad combinando los conocimientos y experiencia de dos entidades.

En consecuencia, el Abogado General propone que se responda del siguiente modo:

“El artículo 44 de la Directiva 2004/18, en relación con el artículo 48, apartado 2, letra a), y con el principio de igualdad de trato consagrado en el artículo 2 de dicha Directiva, no permite que un operador económico se remita, en el sentido del artículo 48, apartado 3, de esa Directiva, a los conocimientos y experiencia de otra entidad, cuando esa posibilidad haya sido expresamente excluida por el poder adjudicador. No obstante, esa exclusión debe estar vinculada y ser proporcionada al objeto del contrato de que se trate”.

– Mediante su quinta cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional nacional solicita aclaraciones sobre las condiciones en las que un operador económico puede invocar la experiencia previa obtenida por un grupo de empresas de las que era miembro.

El Abogado General propone que se responda del siguiente modo la quinta cuestión prejudicial del órgano jurisdiccional nacional:

“Los artículos 44 y 48, apartado 2, letra a), de la Directiva 2004/18 deben interpretarse en el sentido de que un operador económico que ha ejecutado un contrato como miembro de un grupo de operadores económicos únicamente puede invocar como experiencia propia la experiencia efectivamente adquirida por él mismo en la ejecución de ese contrato. Esa conclusión se entiende sin perjuicio de que el operador económico pueda basarse en las capacidades de terceros en las condiciones previstas en la Directiva”.

– En la séptima cuestión prejudicial el órgano jurisdiccional remitente solicita aclaraciones sobre las condiciones en las que puede invocarse conjuntamente la experiencia obtenida en el marco de dos contratos independientes para cumplir un requisito que no estaba expresamente formulado como divisible.

Al respecto, el Abogado General concluye que:

“Los artículos 44 y 48, apartado 2, letra a), de la Directiva 2004/18, en relación con el principio de igualdad de trato consagrado en el artículo 2 de dicha Directiva, permiten que un operador económico se remita a su experiencia haciendo referencia a dos o más contratos en conjunto como si fueran uno solo, a menos que el poder adjudicador hubiera excluido tal posibilidad. Dicha exclusión debe estar vinculada y ser proporcionada al objeto del contrato de que se trate”.

– Ver documento: ue-concluciones-ag-contrato-suministro-ute-experiencia