TS. Sentencia nº 2100/2016. Contrato se transporte de viajeros: nulidad absoluta del derecho de preferencia en la adjudicación (unificación de doctrina)

El TS, en unificación de doctrina, declara la improcedencia de la aplicación del derecho de preferencia en la adjudicación de contratos de transporte de viajeros

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso

Sede: Madrid

Sección: 4

Nº de Recurso: 1231/2016

Nº de Resolución: 2100/2016

Procedimiento: CONTENCIOSO – APELACION

Ponente: CELSA PICO LORENZO

Recurso de casación para la unificación de doctrina nº 1231/2016 contra la sentencia desestimatoria de 25 de septiembre de 2015 dictada por el TSJ Castilla Léon, Sala Contencioso administrativa, con sede en Valladolid, contra la resolución de la Dirección Provincial de Educación de León de 4 de septiembre de 2013, por la que se acordó la adjudicación de la ruta n.º 2400228

En primer lugar, se cuestiona la validez del derecho de preferencia desde la perspectiva de la no impugnación de los pliegos. Considera la sentencia impugnada que la vinculación de la empresa recurrente con las cláusulas del Pliego en las que se contemplaba la aplicación del derecho de preferencia regulado en el Decreto Autonómico 299/1999, impide que pueda anularse la adjudicación efectuada en base precisamente a su aplicación, cuando resulta que aquella no llegó a formular en objeción alguna sino que las aceptó con su propia participación. Además, destaca que la posibilidad de establecer privilegios o preferencias no resulta del todo ajena al Derecho Comunitario, a tenor de lo que establece el artículo 106.2 del TFUE, eso sí, siempre que estuviesen justificados y cumpliendo determinadas condiciones.

Sostiene la recurrente la existencia de contradicción con múltiples sentencias del Tribunal Supremo y otros Tribunales Superiores de Justicia que han determinado la nulidad del derecho de preferencia: Sentencia del TSJ de Madrid de 31 de octubre 2013 recaída en el recurso 602/2011, Sentencia del TSJ de Madrid de 31 de octubre 2013 recaída en el recurso 3919/2013, Sentencia del TSJ de Madrid de 29 de septiembre 2014 recaída en el recurso 2337/2013, Sentencia del TSJ de Madrid de 7 de junio 2012 recaída en el recurso 4598/2009. Alega que todas las sentencias invocadas se muestran contraria al derecho de preferencia por vulnerarse el principio de igualdad y no discriminación que rigen en materia de contratación pública.

El TS considera que concurre la triple identidad de hechos, fundamentos y pretensiones:

“Tiene razón la administración respecto a que en alguna de las sentencias invocadas lo impugnado fueron los pliegos y no la adjudicación del contrato.

Lo relevante es la esgrimida Sentencia de 7 de junio de 2012, confirmatoria de la dictada por el TSJ de Valencia en que, independientemente del contenido del fundamento quinto, resolviendo el séptimo motivo a que hace mención la letrada de la Junta, se reputa ajustado a derecho la no aplicación de la experiencia en la contratación de la gestión servicio público de transporte escolar por contravenir el principio de la libre competencia para la contratación administrativa que rige en nuestro derecho de conformidad con lo dispuesto en la normativa de la Unión Europea….

Es cierto que la no aplicación de la preferencia en la sentencia de contraste fue acordada por la administración mas no debe olvidarse que una de las licitadoras pretendía su aplicación.

Lo dicho en la precitada sentencia fue reiterado en la de esta Sala, Secc. Séptima de 15 de octubre de 2012, recurso de casación 587/2010 contra resoluciones de la administración denegatorias del derecho de preferencia en determinadas rutas de servicio regular y uso especial.

Si engarzamos tales razonamientos con lo argumentado en la demanda rectora del proceso, parcialmente descrita en la sentencia impugnada, se deriva que la aquí recurrente insistió en la nulidad absoluta del citado derecho que incardinaba en el apartado a ) o f) del art. 62 LRJAPAC por contravenir el art. 49 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea al constituir una restricción.

En consecuencia, concluye que “la doctrina correcta es la de la Sentencia de contraste de 7 de junio de 2012 por lo que debe accederse al recurso anulando la sentencia impugnada”.

Tenemos, pues, la triple identidad por lo que toca pronunciarse acerca de cual es la doctrina correcta.

– Ver sentencia: http://www.iustel.com/diario_del_derecho/noticia.asp?ref_iustel=1159795&utm_source=DD&utm_medium=email&nl=1&utm_campaign=24/11/2016