UE. STJ 27-10-2016 (Asunto C-292/15). Contrato de servicio público de transporte de viajeros en autobús. Subcontratación

«Procedimiento prejudicial — Contratos públicos — Servicios públicos de transporte de viajeros en autobús — Reglamento (CE) n.º 1370/2007 — Artículo 4, apartado 7 — Subcontratación — Obligación del operador de prestar por sí mismo una parte importante de los servicios públicos de transporte de viajeros — Alcance — Artículo 5, apartado 1 — Procedimiento de adjudicación del contrato — Adjudicación del contrato de conformidad con la Directiva 2004/18/CE»

Asunto C‑292/15, Hörmann Reisen.

Petición de decisión prejudicial presentada en el marco de un litigio entre Hörmann Reisen GmbH, por un lado, y la Stadt Augsburg (municipio de Augsburgo, Alemania) y el Landkreis Augsburg (distrito de Augsburgo) (en lo sucesivo, conjuntamente, «poderes adjudicadores»), por otro, en relación con la legalidad de una licitación de servicios públicos de transporte de viajeros en autobús.

Los poderes adjudicadores publicaron, el 7 de marzo de 2015, en el suplemento del Diario Oficial de la Unión Europea, con el número 2015/S 047 081632, un anuncio de licitación sobre la prestación de servicios públicos de transporte de viajeros en autobús en determinadas líneas regionales. Según dicho anuncio de licitación, los licitadores podían encomendar a subcontratistas hasta el 30 % como máximo de la prestación, calculada en función de los kilómetros de itinerario.

Hörmann Reisen se dirigió a la Vergabekammer Südbayern (Cámara de contratos públicos del Sur de Baviera, Alemania) para impugnar la legalidad de la mencionada limitación de la subcontratación. Alega que dicha limitación es incompatible con la Directiva 2004/18 modificada y añade que, si bien es cierto que el artículo 4, apartado 7, del Reglamento n.º 1370/2007 prevé efectivamente la limitación del recurso a la subcontratación, dicho Reglamento no es aplicable al procedimiento principal con arreglo al artículo 5, apartado 1, de éste.

La Vergabekammer Südbayern (Cámara de contratos públicos del Sur de Baviera) decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:

– Como consideraciones previas, el TJ considera que la Vergabekammer Südbayern (Cámara de contratos públicos del Sur de Baviera) es un órgano jurisdiccional en el sentido del artículo 267 TFUE y que la Directiva 2014/24 no es aplicable ratione temporis al asunto principal.

– Mediante las cuestiones prejudiciales primera y segunda el órgano jurisdiccional remitente solicita, en esencia, que se dilucide si el artículo 5, apartado 1, del Reglamento n.º 1370/2007 debe interpretarse en el sentido de que, en el marco de un procedimiento de adjudicación de un contrato de servicio público de transporte de viajeros en autobús, el artículo 4, apartado 7, de este Reglamento sigue siendo aplicable a dicho contrato.

El TJ da una respuesta afirmativa, diferenciando el régimen jurídico aplicable a la adjudicación del contrato de concesión de servicios y del contrato de servicio público de transporte de viajeros en autobús:

“En virtud del artículo 5, apartado 1, primera frase, del Reglamento n.º 1370/2007, un contrato como el controvertido en el asunto principal debe atribuirse, en principio, con arreglo a las normas establecidas en dicho Reglamento”.

“No obstante, cuando un contrato no reviste la forma de un contrato de concesión de servicios, tal como se define en las Directivas 2004/17 o 2004/18 modificada, el contrato de servicio público de transporte de viajeros en autobús se adjudica, con arreglo al artículo 5, apartado 1, segunda frase, del Reglamento n.º 1370/2007, conforme a los procedimientos previstos en esas Directivas”.

“… a efectos de la adjudicación de un contrato de servicio público de transporte de viajeros en autobús, como la controvertida en el asunto principal, sólo no se aplican las disposiciones del artículo 5, apartados 2 a 6, del Reglamento n.º 1370/2007, mientras que las demás disposiciones de este Reglamento siguen siendo aplicables”.

“En esta situación, debe hacerse constar que el artículo 4, apartado 7, del Reglamento n.º 1370/2007 se aplica en caso de adjudicación de un contrato de servicio público de transporte de viajeros en autobús comprendido en el ámbito de aplicación del artículo 5, apartado 1, de ese Reglamento”.

A este respecto, cabe recordar que, en nuestro país, el TACRC ha destacado ya este doble régimen de adjudicación, que viene recogido en el artículo 5.1 del Reglamento comunitario de transporte de 2007:
a) Cuando adopte la forma de concesión de servicios se adjudicarán de acuerdo con las normas establecidas en el propio Reglamento de transporte de 2007.
b) Cuando no adopte la forma de concesión de servicios (esto es, se trate, de un contrato de servicio) se regirá por lo previsto en la Directiva de contrato. En este caso, la exclusión se refiere únicamente a las normas sobre adjudicación contenidas en los apartados 2 al 6 el Reglamento 1370/2007, “pero en modo alguno prescribe la total exclusión de sus restantes previsiones”.
(Resoluciones TACRC nº 587/2014, de 30 de julio, 545/2015, de 12 de junio, y 990/2015, de 23 de octubre).
Con todo, en la medida que el Reglamento comunitario de transporte remite expresamente a las Directivas de contratos de 2004 (que no regulaba las concesiones de servicio), cabe preguntarse si esta situación cambia con la aprobación de la Directiva 2014/23/UE, de 26 de febrero, relativa a la adjudicación del contrato de concesión.
La respuesta ha de ser negativa, como se desprende del artículo 10.3 de la Directiva 2014/23/UE, que excluye de su ámbito de aplicación “los servicios públicos de transporte de viajeros, en el sentido del Reglamento (CE) 1370/2007”. Esta exclusión debe interpretarse en el sentido de que el contrato de concesión que tenga por objeto la prestación del servicio público de transporte regular de viajeros deberá regirse por lo previsto en la normativa sectorial, que viene determinada –a nivel comunitario- por el Reglamento (CE) 1370/2007; por el contrario, si tuviera la calificación de contrato público de servicios deberá someterse a lo previsto en la Directiva 2014/24/CE, sobre contratación pública (y a los preceptos del Reglamento 1370/2007 que resulten de aplicación) (en este sentido, también Informe JCCA del Estado nº 18/15, de 15 de diciembre de 2015).
La distinción entre una concesión de servicio público o un contrato de servicios dependerá de que se transfiera o no al contratista el riesgo de explotación, siendo indiferente la calificación jurídica que el contrato reciba en el Derecho nacional o le hayan otorgado las partes:  para que sea una concesión de servicio público, es preciso que, con ocasión del establecimiento de las bases económicas del contrato a adjudicar, se traslade al operador todo o una parte significativa del riesgo operacional o de mercado, esto es, que no tenga garantizada la recuperación de la inversión ni de los costes de explotación.

– En relación con la tercera cuestión prejudicial, el TJ sostiene que el artículo 4, apartado 7, del Reglamento n.º 1370/2007 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que el poder adjudicador pueda fijar en un 70 % la parte de prestación autónoma que debe realizar el operador al que se haya encomendado la administración y prestación de un servicio público de transporte de viajeros en autobús como el controvertido en el asunto principal. En concreto, precisa que:

“cuando cabe recurrir a la subcontratación en el marco de la administración y prestación del servicio público de transporte de viajeros en autobús, el artículo 4, apartado 7, segunda frase, del Reglamento n.º 1370/2007 no autoriza, respecto al contrato de que se trate, una subcontratación completa, puesto que establece que el operador encargado de ese servicio debe prestar por sí mismo una parte importante de éste. Solamente cuando el contrato de servicio público cubra tanto la planificación como el establecimiento y la prestación de los servicios públicos de transporte de viajeros podrá autorizarse, con arreglo al artículo 4, apartado 7, tercera frase, de dicho Reglamento, la subcontratación total de la prestación de dichos servicios”.

– Ver sentencia: STJ 27-10-2016.Servicio transporte público viajeros. Alemania