TS. Sentencia 3839/2016, de 20 de julio. Concesión de transporte regular de viajeros. Diferencias entre indemnización compensatoria y revisión de precios

ROJ: STS 3839/2016 – ECLI:ES:TS:2016:3839
Nº Sentencia: 1868/2016
Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso
Municipio: Madrid — Sección: 7
Ponente: NICOLAS ANTONIO MAURANDI GUILLEN
Nº Recurso: 339/2015 — Fecha: 20/07/2016
Resumen: CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. Concesiones de servicio público regular permanente otorgadas por la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia. Déficit de explotación. Solicitud de indemnización reparatoria del déficit y de revisión de tarifas. No es procedente la indemnización, por operar en esta materia el principio de riesgo y ventura. Sí procede la revisión de tarifas, en aplicación de lo establecido en el artículo 19 de la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los transportes terrestres. Superior valor probatorio a la prueba pericial de la Administración.

Recurso de casación interpuesto por las entidades mercantiles TRANSPORTES DE VIAJEROS DE MURCIA S.L. y BUSMAR S.L.U., en su condición de titulares, respectivamente, de las concesiones de servicios de transporte regular de viajeros Valle de Ricote- Playas del Mar Mayor y Menor (MUR-092) y Murcia y Cercanías (MUR-93), contra la sentencia de 28 de noviembre de 2014 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia (dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 928/2011), que desestimó la petición de indemnización por déficit de explotación y la revisión de tarifa.

Lo reclamado en la demanda por BUSMAR S.L.U. fue una indemnización de 891.153,69 euros,
correspondiente a la suma de los déficit de explotación de los últimos 5 ejercicios, incluido un razonable beneficio industrial no conseguido; y que se revisase la tarifa de la concesión Valle de Ricote-Playas del Mar Mayor y Menor (MUR-092) de acuerdo con el estudio económico presentado el 29 de mayo de 2008.

Y lo reclamado por la empresa TRANSPORTES DE VIAJEROS DE MURCIA, S.L.U., fue una indemnización de 9.483.875,04 euros, correspondiente a la suma de los déficits de explotación de los últimos 5 ejercicios, incluido un razonable beneficio industrial no conseguido; y que se revisase la tarifa de Ia concesión MURCIA-CERCANÍAS (MUR-093), de acuerdo con el estudio económico presentado el 29 de mayo de 2008.

La sentencia recurrida da las siguientes razones para rechazar las pretensiones de las partes:

– Sobre la justificación del déficit de explotación que ha de ser considerado para decidir la procedencia o no de una y otra petición, niega valor probatorio a la prueba pericial propuesta por la parte recurrente y afirma que ha de estarse a la prueba que propuso la Administración demandada.

– No reconoce el derecho a obtener una reparación indemnizatoria como consecuencia del déficit de explotación que pudiera haberse producido, por entender que opera a estos efectos el principio de riesgo y ventura y no consta que la alteración de la economía del contrato haya tenido lugar como consecuencia de hechos encuadrables en cualquiera de estas causas: “factum principis”, ejercicio por la Administración del “ius variandi” o hechos imprevisibles.

– Y rechaza la petición de revisión de tarifas porque entiende que los déficits que puedan haberse acreditado en ejercicios anuales aislados no son suficientes para acordar dicha medida.

Al respecto, precisa que:

«Conforme al artículo I7 de la Ley 16/1987 las empresas prestadoras de los servicios de transporte público llevarán a cabo su explotación a su riesgo y ventura, debiendo cubrir las tarifas la totalidad de los costes reales, en condiciones normales de productividad y organización permitiendo una adecuada amortización y un razonable beneficio empresarial, así como la correcta prestación del servicio, y se prevé igualmente la revisión de las tarifas.
En principio implica que el contratista ha de cumplir el objeto del contrato conforme a los términos convenidos, incluso si se producen acontecimientos que, no siendo extraordinarios, incidan de una forma negativa en su economía.
Pues bien, en este sentido, los actores ni alegan, ni acreditan que se hayan adoptado decisiones administrativas que pueden dar lugar al restablecimiento del equilibrio financiero de la concesión. Por otro lado, tampoco se alegan ni constan circunstancias que determinen la existencia de un riesgo imprevisible, y como han incidido estas en las economía de la concesión».

Además, entre otras cuestiones, añade el Tribunal de instancia que no consta que la Administración hubiera impuesto a las concesionarias modificaciones en las concesiones de que hubiera derivado un perjuicio económico para aquéllas.

En cuanto al beneficio empresarial, la recurrente lo fija en un 15%, al amparo de dos órdenes de la Generalidad de Cataluña, que no son de aplicación. Por el contrario, el artículo 131 del Real Decreto 1098/2001, fija el beneficio industrial del contratista en un 6% del presupuesto de ejecución material, y, si bien alude al contrato de obras, se puede entender de aplicación a los demás tipos de contrato.

Por tanto, entiende la Sala que los datos que ofrece la actora para hacer sus cálculos carecen de la suficiente y necesaria justificación para que puedan ser aceptados sin más.

A su vez, del informe pericial de la Administración se observa que no todos los años del período que se reclama hubo resultados negativos en la explotación: en cuanto a la concesión 092 los hubo en 2005, 2007 y 2008; y en cuanto a la concesión 093, los hubo en 2007 y 2008. No hay base para considerar desequilibrio concesional cualquier ejercicio con resultado negativo y menos aún aquellos en que, siendo positivo no alcanza el 15% aludido.

Por su parte, la STS sostiene que

“La interpretación de esos dos artículos 17 y 19 de la LOTT de 1987 ha de hacerse conjuntamente, y lo que de esta hermenéutica resulta es que son cuestiones diferentes, por un lado, la atinente a determinar cuándo resultaran procedentes indemnizaciones alzadas reequilibradoras de la economía del contrato y, por otro, la referida a acordar una revisión de las tarifas establecidas en el contrato.
Desde esta distinción, ya ha de decirse que, en lo que concierne a las alteraciones de la economía del contrato, la expresa aplicabilidad del principio de riesgo y ventura, que proclama ese mencionado articulo 17 LOTT, hace que el contratista, al igual que se beneficia de las mayores ventajas que en relación con las previstas le depare la dinámica del contrato, ha de soportar la mayor onerosidad que para él pueda significar su ejecución; y, consiguientemente, para que proceda el reequilibrio financiero del contrato mediante una indemnización compensatoria, regirá la regla general, presente en nuestra legislación de contratos públicos, de que no bastará con que su economía haya resultado alterada sino que será preciso que la causa de esa alteración haya sido el “factum principis”, el ejercicio del “ius variandi” o la concurrencia de circunstancias calificables de “hecho imprevisible”.
Es por ello correcta la decisión de la Sala de instancia de denegar la petición indemnizatoria con base en lo que acaba de razonarse y son injustificados los reproches que a esa concreta decisión se hacen en el tercer motivo de casación”.

Al respecto, reitera su doctrina sobre estos tres aspectos de los contratos administrativos: el de su eficacia vinculante y la invariabilidad de sus cláusulas; el del alcance del principio y ventura; y el de cuáles son los supuestos en los que nuestro ordenamiento reconoce el derecho del contratista a reclamar de la Administración el reequilibrio económico del contrato; plasmada en la sentencia de 28 de octubre de 2015 (casación núm. 2785/2014 ), confirmatoria de lo ya dicho en la anterior de 28 de enero de 2015 (Recurso núm. 449/2012).

Por el contrario, sí estima justificada la infracción del artículo 19 de la LOTT de 1987 en relación con la denegación de la revisión de tarifas que había sido solicitada.

“Lo es porque el artículo 19 de la LOTT antes transcrito, en su apartado 2, dispone la cobertura económica que han de cumplir las tarifas para que pueda considerarse que se mantiene el equilibrio económico del servicio, así como la normalidad que ha de concurrir a estos efectos en cuanto a las condiciones de productividad y organización; y, en su apartado 3, regula la revisión de las tarifas como consecuencia única, pero obligada, de la alteración de la economía del servicio que se haya producido. Esto es, hay en esta legislación especial de transportes una regulación especial de la alteración de la economía del contrato y de sus específicas consecuencias que se aparta del régimen general que antes ha sido expuesto, y que se concreta únicamente en el derecho a solicitar una revisión de las tarifas para ejercicios futuros y no otorga derecho a pedir indemnizaciones por las pérdidas sufridas antes de solicitarse la revisión de tarifas”.

De lo que resulta que, constando una situación de déficit en un determinado ejercicio, la revisión resulta procedente para el siguiente cuando haya sido solicitada por el titular de la concesión. Y, consiguientemente, resulta también que no ha sido acertado el criterio de la sentencia recurrida de no haber ponderado dicho déficit en orden a decidir la improcedencia de la solicitud de revisión de tarifas.

Los parámetros o criterios a que habrá de ajustarse la revisión de tarifas han de ser los siguientes:

1. Tomará como punto de partida el déficit que para una y otra concesión ha sido apreciado en el ejercicio 2008 por los informes que, fechados el 22 de junio de 2011, han sido emitidos por COMPAÑÍA DE AUDITORÍA CONSEJEROS AUDITORES, S.L.P.; y sólo desde esta última fecha podrá considerarse justificado dicho déficit.

2. Asegurará un beneficio empresarial del 6 por cien (ya que la parte demandante no ha aportado prueba con entidad suficiente para demostrar que la Administración haya manifestado su voluntad de asignar a este concepto un nivel superior a dicho seis por cien que menciona como procedente la sentencia recurrida).

3. Aplicará mecanismos de corrección de las partidas de costes que excluyan los excesos que los mencionados informes han constatado sobre la media del sector (para así dar cumplimiento a las circunstancias de normalidad en la organización que dispone el apartado 2 del artículo 19 de la Ley 16/1987.

4. El resultado de la revisión que arroje lo anterior podrá absorber las mejoras inherentes a las modificaciones de las concesiones, posteriores a la solicitud de revisión, que hayan sido consentidas por las sociedades aquí recurrentes.

Lo anterior debe ser completado con una última puntualización: que el derecho a la revisión de tarifa que se reconoce no significa que se otorgue necesariamente un incremento de la misma, sino estar al resultado de revisión que se derive de su cálculo efectuado según los parámetros y criterios anteriores.

– Ver sentencia: sts-3839-2016-concesion-transporte-viajeros-riesgo-y-ventura