SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Octava) de 7 de septiembre de 2016

«Procedimiento prejudicial — Contratos públicos — Directiva 2004/18/CE — Artículo 2 — Principio de igualdad de trato — Obligación de transparencia — Contrato para el suministro de un sistema de comunicaciones complejo — Dificultades de ejecución — Desacuerdo de las partes sobre las responsabilidades respectivas — Acuerdo transaccional — Reducción de la magnitud del contrato — Transformación de un alquiler de material en una venta — Modificación sustancial del contrato — Justificación por la oportunidad objetiva de alcanzar una solución amistosa»
Asunto C 549/14.

Petición de decisión prejudicial planteada por el Højesteret (Tribunal Supremo, Dinamarca), en en el marco de un litigio entre Finn Frogne A/S y el Rigspolitiet ved Center for Beredskabskommunikation (Centro de Comunicaciones de Emergencia de la Policía Nacional, Dinamarca) sobre la conformidad a Derecho de un acuerdo transaccional alcanzado por el Centro de Comunicaciones, en su condición de poder adjudicador, y Terma A/S, adjudicataria de un contrato público, en relación con la ejecución de este contrato. El conflicto que se analiza es el siguiente:

En 2007, el Estado danés abrió un procedimiento de adjudicación de un contrato público, en forma de diálogo competitivo, para el suministro de un sistema global de comunicaciones común a todos los servicios de emergencia y el mantenimiento de ese sistema durante un cierto número de años. El Centro de Comunicaciones fue designado posteriormente autoridad pública competente para este contrato.

El contrato de que se trataba fue adjudicado a Terma. El importe total del contrato celebrado con esta empresa el 4 de febrero de 2008 ascendía a 527 millones de coronas danesas (DKK) (unos 70 629 800 euros), de las cuales 299 854 699 DKK (unos 40 187 000 euros) correspondían a la solución mínima descrita en el pliego de condiciones, mientras que el resto correspondía a opciones y a prestaciones de las que no era seguro que se solicitara su ejecución.

Al ejecutarse dicho contrato surgieron dificultades en cuanto al respeto de los plazos de entrega, con el Centro de Comunicaciones y Terma atribuyéndose mutuamente la responsabilidad por la imposibilidad de ejecutar el contrato tal como estaba previsto.

Tras unas negociaciones, las partes alcanzaron una solución de compromiso con arreglo a la cual el contrato se limitaría al suministro de un sistema de comunicaciones por radio para los cuerpos de policía regionales, de un valor aproximado de 35 000 000 de DKK (unos 4 690 000 euros), mientras que el Centro de Comunicaciones adquiriría dos granjas de servidores centrales, de un valor aproximado de 50 000 000 de DKK (unos 6 700 000 euros), que la propia Terma había adquirido con intención de alquilarlas al Centro de Comunicaciones en ejecución del contrato inicial. En el acuerdo se estipulaba que ambas partes renunciarían a cualquier derecho derivado del contrato inicial que no figurase en el acuerdo transaccional.

Antes de alcanzar esta transacción, el Centro de Comunicaciones publicó el 19 de octubre de 2010 en el Diario Oficial de la Unión Europea, con arreglo al artículo 2 quinquies, apartado 4, de la Directiva 89/665, un anuncio de transparencia previa voluntaria sobre el acuerdo transaccional que proyectaba celebrar con Terma.

Frogne, que no había solicitado ser preseleccionada para participar en el procedimiento de licitación relativo al contrato inicial, interpuso un recurso que da lugar al presente pronunciamiento.

Al respecto, sostiene el TJ que:

a) Una reducción de la magnitud del contrato público puede suponer una modificación sustancial:

“Una modificación de los elementos de un contrato que consista en una reducción de la magnitud del objeto del contrato puede tener como consecuencia ponerlo al alcance de un mayor número de operadores económicos. En efecto, en la medida en que la magnitud inicial del contrato fuera tal que únicamente ciertas empresas estaban en condiciones de presentar sus candidaturas y de formular una oferta, la reducción de la magnitud de dicho contrato puede hacerlo interesante igualmente para operadores económicos de menor tamaño. Por otra parte, […], la reducción del objeto del contrato puede dar lugar a una reducción proporcional de los requisitos de capacidad exigidos a los candidatos o licitadores” (considerando 29).

b) En principio, no es posible introducir una modificación sustancial en un contrato público ya adjudicado mediante una negociación directa entre el poder adjudicador y el adjudicatario, pues ello requiere un nuevo procedimiento de adjudicación del contrato así modificado (considerando 30).

c) El artículo 31 de la Directiva 2004/18 permite adjudicar los contratos públicos por procedimiento negociado, sin publicación previa de un anuncio de licitación, en los casos de circunstancias imprevisibles :

“según el artículo 31 de la Directiva 2004/18, en diversos casos, varios de los cuales se caracterizan por la imprevisibilidad de algunas de sus circunstancias, los poderes adjudicadores pueden adjudicar un contrato directamente, es decir, negociando los términos del contrato con el operador económico seleccionado sin publicación previa de un anuncio de licitación. No obstante, se desprende de los propios términos de la última frase del artículo 28, párrafo segundo, que el artículo 31 sólo puede aplicarse en los casos y circunstancias específicos previstos expresamente en ese mismo artículo, de modo que la enumeración de las excepciones de que se trata debe considerarse limitativa” (considerando 35).

d) El poder adjudicador puede reservarse la posibilidad de introducir ciertas modificaciones, incluso sustanciales, en el contrato con posterioridad a su adjudicación, a condición de que lo haya establecido así en la documentación que rige el procedimiento de adjudicación (considerando 36).

En consecuencia, concluye que:

“el artículo 2 de la Directiva 2004/18 debe interpretarse en el sentido de que, con posterioridad a la adjudicación de un contrato público, no es posible introducir en él una modificación sustancial sin abrir un nuevo procedimiento de adjudicación del contrato, ni siquiera en el supuesto de que esa modificación constituya, objetivamente, una solución de compromiso que implique renuncias recíprocas de ambas partes y pretenda poner fin a un conflicto de resultado incierto, nacido de las dificultades que la ejecución del contrato plantea. Sólo cabría una conclusión diferente en el caso de que la documentación de dicho contrato estableciera la facultad de adaptar determinadas condiciones del mismo, incluso importantes, con posterioridad a su adjudicación y determinara el modo de aplicar esa facultad”.

– Ver sentencia: stj-07-09-2016-contrato-suministro-modificacion-sustancial