TS. Sentencia nº 3343/2016. Contrato de servicios (Mª defensa). Precio final: sistema de ahorro incentivado. Aplicación de la “curva de aprendizaje”: nulidad

Roj: STS 3343/2016 – ECLI:ES:TS:2016:3343
Id Cendoj: 28079130072016100240
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 7
Nº de Recurso: 1506/2015
Nº de Resolución: 1572/2016
Procedimiento: RECURSO CASACIÓN
Ponente: JOSE DIAZ DELGADO

Recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Nacional de 4 de marzo de 2015, que desestima el recurso contencioso-administrativo número 1/2013, interpuesto contra la Resolución del Ministro de Defensa, de fecha 7 de noviembre de 2012, por la que se acuerda aprobar el Objetivo de Coste establecido por el GEC (Grupo de Evaluación de Costes) en su Informe Técnico Complementario 2011004, para el Expediente 20034005 Paquete 1 (MLU), Mod. 5ª (GEL) y Mod. 6ª (PMM), como el que se ha de aplicar para la determinación de los precios finales que exigen las cláusulas de su Pliego de cláusulas administrativas particulares, por ajustarse a lo establecido en la cláusula 30 del mismo, y asimismo, resultar su sistema de determinación, conforme a la Norma primera, de la Orden 283/1998, de 15 de octubre, sobre presentación y auditoría de ofertas y normas sobre los criterios a emplear en el cálculo de costes en determinados contratos de suministro, de consultoría y asistencia y de los servicios del Ministerio de Defensa que se adjudiquen por el procedimiento negociado.

El Contrato se adjudicó mediante el procedimiento negociado sin publicidad y sus términos se recogen en el PCAP (doc. 17 del expediente administrativo) ascendiendo el importe del contrato a la cantidad de 185.303.624,86 euros, la cual se desglosaba en seis anualidades (entre 2003 y 2008). El objeto inicial del Contrato consistía en implementar todos los cambios de ingeniería que requería la modernización de los aviones del sistema de armas C-15 (EF-18 en su denominación estadounidense), para su “actualización de media vida” o MLU (del inglés, “Mid Ufe Update”).

Entre las modificaciones previstas, se incluía la renovación de los equipos de comunicaciones, navegación, identificación y precisión de lanzamientos de armas, los cuales se habían quedado obsoletos. Aparte de la actualización de las capacidades operativas, estaba prevista la adopción de las órdenes técnicas procedentes en atención al tiempo de la vida acumulada del sistema de armas, teniendo en cuenta que el avión EF-18 entró en servicio en el Ejército del Aire en el año 1986. El contrato de referencia fue sometido a un total de once modificaciones.

Para la determinación del precio en la cláusula 30, se establecían dos procedimientos para la determinación final del precio, el de “ahorro incentivado” y el de “coste incurrido más beneficio”.

El precio final del paquete 1, que es el que interesa a los efectos del proceso, había de determinarse por el primero de tales procedimientos. En este paquete, el objetivo de coste de cada uno de los elementos que lo componían se establecería tras la consecución completa de todos los trabajos requeridos en los diez primeros aviones de serie recibidos de conformidad, tomando como referencia los costes incurridos medios relativos a los aviones comprendidos entre el sexto y el décimo. A este fin, correspondía a la entidad contratista realizar una propuesta de objetivo de coste, soportada en tales costes, y al órgano de contratación aceptarla o someterla al análisis y evaluación del órgano competente del Ministerio de Defensa.

El órgano de contratación solicitó del Grupo de Evaluación de Costes (GEC) de la Subdirección General de Contratación del Ministerio de Defensa informe acerca de la determinación del “objetivo de coste” como parámetro necesario para el cálculo del precio final de los contratos.

En el informe técnico complementario de la auditoría de oferta 2011004, de fecha 2 de noviembre de 2011, el GEC hace constar que: “Para la aplicación del sistema de ahorro incentivado era necesario determinar, entre otros parámetros, el objetivo de coste. El objetivo de coste debía calcularse en el presente caso aplicando a los costes incurridos medios la correspondiente curva de aprendizaje. Para este cálculo se había empleado una tasa de aprendizaje del 87,67%, coincidente con la aplicada en el mantenimiento de los aviones Mirage F-1, “por tratarse de un programa con características similares al MLU de EF-18 Los valores de la tasa de aprendizaje variaban en general entre un 60 y un 95%, aplicándose concretamente en la industria aeronáutica tasas entre un 80 y un 85%, con lo que “la hipótesis asumida es bastante realista y cumple con lo recogido en la norma 1ª de NODECOS”. Como resultado de la consideración de la tasa de aprendizaje mencionada, se fijaba el objetivo de coste en horas de trabajo por avión en 7.518,63 para la “actualización de media vida” (MLU), 3.260,46 para el sistema de “guerra electrónica” (GEL) y 9.412,22 para el “programa de mantenimiento mayor” (PMM).

El contratista se opuso a la interpretación del contrato en los términos expuestos, discrepando de la aplicación automática de la curva de aprendizaje, por cuanto el contrato no citaba expresamente este concepto para el objetivo de coste del paquete 1.

El TS comparte los argumentos de la sentencia recurrida, al entender que “no se desprende de la cláusula 30 que la valoración del objetivo de coste haya de determinarse en un determinado momento histórico de la realización del contrato, sino tomando en cuenta precisamente el coste medio de la revisión de los diez primeros aparatos y en consecuencia el haberlo hecho al final del contrato no quiebra ningún elemento esencial del contrato, pues en ese momento se tendrá en cuenta el objetivo de coste, con su proyección a todo el contenido del contrato”. Asimismo, sostiene que “no se ha acreditado que la falta de fijación del objetivo de coste al finalizar el contrato se haya traducido en un daño material para el recurrente, por lo que el motivo ha de ser desestimado”.

En segundo lugar, admite el TS que, como sostiene la recurrente, la curva de aprendizaje no se incluye en la cláusula 30, precisando que:

“La cuestión no es si la curva de aprendizaje en un contrato de servicios como el que ahora analizamos pueda incluirse en el objetivo de coste del contrato, en tanto se entiende que la experiencia adquirida en la revisión de los aviones redundará en un menor número de horas dedicadas a la misma, con el consiguiente ahorro, sino si se ha incluido o no en el presente contrato, y es evidente que no, y dados los claros términos de la cláusula 30 antes transcrita, el hecho de que suela incluirse en otros casos, en nada influye en el hecho de que su ausencia en el presente contrato, únicamente imputable a quien realizó y aprobó el pliego de condiciones, haya de perjudicar al recurrente, debiendo regirse dicho contrato exclusivamente por lo previsto en las condiciones del mismo. Por todo ello entendemos que el motivo ha de ser acogido y en consecuencia procede casar la sentencia recurrida, sustituyéndola por otra que estime el recurso contencioso- administrativo en este punto, sin necesidad de entrar en el resto de los motivos”.

– Ver sentencia: STS 3342-2016. Contrato servicios. Mº Defensa. Objetivo de coste