TS. Sentencia nº 2969/2016. Contrato de gestión del servicio público de abastecimiento de agua. Recurso administrativo especial: gastos de primer establecimiento. Constitución de sociedad de economía mixta: modalidad de CPPI. Competencia territorial del TSJ

Roj: STS 2969/2016 – ECLI:ES:TS:2016:2969

Id Cendoj: 28079130072016100223

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso

Sede: Madrid

Sección: 7

Nº de Recurso: 1636/2015

Nº de Resolución: 1502/2016

Procedimiento: RECURSO CASACIÓN

Ponente: CELSA PICO LORENZO

Recurso de casación interpuesto contra la sentencia de fecha 27 de marzo de 2015 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León con sede en Burgos, Sección 1ª en el recurso núm. 139/2013, seguido a instancias de Acciona Agua Servicios, SL, contra la Resolución 68/2013, de 28 de noviembre, del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León, por la que se inadmite el recurso especial en materia de contratación interpuesto contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Soria de 21 de octubre de 2013, por el que se adjudica a la UTE formada por las mercantiles GS Inima Environment, SA y Valoriza Agua, SL (Valorinima, SL) el contrato para la selección, mediante procedimiento abierto, de un socio privado para la constitución de una sociedad de economía mixta, destinada a la gestión del servicio municipal de abastecimiento de agua, alcantarillado y depuración, de la población de la ciudad de Soria.

La sentencia de instancia, tras reproducir el art. 40 del RD 3/2011, afirma que nos encontramos ante un contrato de gestión de servicios públicos, por lo que para que proceda el recurso especial sería preciso que el presupuesto de gastos de primer establecimiento, excluido el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido, sea superior a 500.000 euros. Si bien, en su F.J. 5ª, precisa que se trata de un supuesto “sui generis”, puesto que “se trata de un contrato que adopta la modalidad de sociedad de economía mixta en la que la Administración participa en concurrencia con personas naturales o jurídicas, de conformidad con lo recogido en el art. 277.d) del Real Decreto Legislativo 3/2011″.

Por ello entiende comprendido dentro del concepto de gastos de primer establecimiento “todo aquel gasto necesario para la constitución de esta sociedad de economía mixta, pues si no se constituye esta sociedad no es posible comenzar con la gestión del servicio público. Puede que no se precise realizar ninguna inversión en cuanto a medios materiales, considerados en sentido estricto, para la prestación de la gestión del servicio, pues el Ayuntamiento pone a disposición de la sociedad de economía mixta la red de abastecimiento de agua y de saneamiento precisa para llevar a cabo la gestión del servicio; pero es imposible que se comience a gestionar este servicio si no se ha constituido esta sociedad de economía mixta. Por tal motivo, no puede considerarse ajeno el gasto generado por la constitución de esta sociedad al denominado “gasto de primer establecimiento”, pues es preciso para entender constituida y en funcionamiento esta sociedad de economía mixta.”

En consecuencia, concluye que “dado que el capital social debe ser, como mínimo de 4.500.000 €, que la adjudicataria participa en el capital social en un 74% y que el adjudicatario debe desembolsar este capital al momento de la constitución de la sociedad al ser una constitución de la sociedad por fundación simultánea, no cabe la menor duda de que el gasto de primer establecimiento es superior a 500.000 €.”

Por último, considera que la cláusula 3ª, que se titula “Jurisdicción Competente y Recursos”, induce a confusión “al referirse al artículo 37 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público , que se refiere a “supuestos especiales de nulidad contractual”, y, por otra parte, se remite al pliego de prescripciones técnicas, que solamente comprende las prescripciones técnicas que debe cumplir la sociedad de economía mixta, recogiendo como objeto de estas Especificaciones Técnicas, en su artículo 1, “el fijar y definir las actividades que asumirá esta Sociedad de Economía Mixta para la gestión del ciclo integral del agua”; por lo que excluye de su ámbito todos aquellos otros gastos que no se refieran al efectivo ejercicio de las actividades de gestión encomendada a la sociedad de economía mixta, y no incluye aquellos gastos que el adjudicatario, no la sociedad de economía mixta, debe desembolsar para poder llevar a cabo la gestión del servicio encomendado”.

Cuestionada, en primer lugar, la competencia territorial del TSJ, sostiene el TS que debe atenderse no al órgano autor del acto resolutorio del recurso administrativo (Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales, con sede en Zamora) sino al órgano que dictó originariamente el acto recurrido ante aquel (Ayuntamiento de Burgos), máxime cuando no existe una previsión especifica respecto a la competencia tras la fiscalización por vía de recurso como si acontece con lo estatuido en los arts. 8.3 , 9.1.a ) o 11.1.b) LJCA; precisando que:

“Harto difícil se hace entender que si el Tribunal de recursos contractuales no constituye parte del procedimiento, por expresa previsión legal, pueda su ubicación geográfica ser la determinante de la competencia territorial en el seno del TSJ de Castilla y León. Máxime cuando una hipotética impugnación (parece que real en el caso presente en razón de lo alegado en instancia por Gestión y Técnicas del Agua SA parte personada como recurrida en sede casacional pero que no ha formulado oposición a los recursos) de la adjudicación contractual o la exclusión de alguna oferta, debe ser conocida necesariamente por los órganos jurisdiccionales con competencia territorial en Soria”.

Respecto del concepto de “gastos de primer establecimiento”, el TS señala que resulta plausible la hermenéutica llevada a cabo por la Sala de instancia respecto de un concepto no proveniente del derecho comunitario, dado que “de no aceptarse tal hermenéutica un amplio número de contratos de gestión de servicio público no tendrían acceso al recurso especial lo cual no parece ser lo buscado por la norma que pretende un enjuiciamiento, eso sí administrativo, rápido antes de la adjudicación de los contratos”.

No obstante lo relevante es la certeza de su afirmación de que no es un simple contrato de gestión sino que, con carácter previo, debe seleccionarse al socio privado de la sociedad de economía mixta expresamente creada para prestar el servicio público integral del agua. En este sentido, considera que una sociedad de economía mixta es una fórmula de Colaboración Público Privada Institucionalizada.

Es así que “si calificamos el contrato como modalidad de CPPI en aplicación del artículo 11 y 18 TRLCSP, como en cierto modo hace la Sala de instancia en su fundamento quinto, tiene la condición de contrato sujeto a regulación armonizada, SARA, por haberlo así dispuesto el legislador español. Por ello es susceptible de recurso especial, de acuerdo con el artículo 40.1 a) TRLCSP sin que hubiere que acudir al apartado c)”.

Ahora bien, precisa que lo razonado en los fundamentos precedentes no altera el fallo de la Sentencia impugnada en cuanto a que procede que el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales examine la Resolución de adjudicación de 21 de octubre de 2013 al reunir los requisitos exigidos en el art. 40.1. del TRLCSP, debiendo dicho recurso ser resuelto por el mencionado Tribunal, tal cual peticionaba en su demanda Acciona Agua Servicios SL.

“Ya hemos expuesto las razones por las que no existe quebranto del apartado c) del art. 40 TRLCP dado que el contrato litigioso merece ser encuadrado en el apartado a) del precepto por lo que la nulidad declarada por la Sala de instancia debe confirmarse.

Cierto que no indicó en qué supuesto de los enumerados taxativamente en el art. 62 de la LRJAPAC, debe incardinarse en atención al carácter restrictivo de los supuestos de nulidad en la legislación vigente.

Mas, dado el prolijo razonamiento, cabe entenderlo incardinado en el punto a) lesión de derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional como es el acceso a los recursos, art. 24 CE”.

– Ver sentencia: STS 2969-2016.Cont gestión agua.Creación empresa mixta