«Procedimiento prejudicial — Contratos públicos — Directiva 2004/18/CE — Artículo 48, apartado 2, letra a), inciso ii), segundo guion — Capacidades técnicas de los operadores económicos — Efecto directo — Medios de prueba — Relación de jerarquía entre el certificado del comprador privado y la declaración unilateral del licitador — Principio de proporcionalidad — Exclusión de la posibilidad de que se modifiquen sustancialmente los medios de prueba previstos»

Asunto C 46/15, Ambisig

Petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Central de lo Contencioso-Administrativo Sur (Portugal), en un litigio entre Ambisig — Ambiente e Sistemas de Informação Geográfica, S.A. (en lo sucesivo, «Ambisig») a AICP — Associação de Industriais do Concelho de Pombal, con ocasión de la licitación –mediante procedimiento restringido- de un contrato de prestación de servicios para la instauración de sistemas de gestión medioambiental y de calidad y de una plataforma tecnológica.

El litigio versa sobre la incompatibilidad del artículo 12, apartado 1, letras c) y f), del anuncio de licitación con los requisitos de prueba establecidos en el artículo 48 de la Directiva 2004/18, que hace referencia a la pruebas de la capacidad técnica y profesional de los operadores interesados en el contrato. El artículo 12, apartado 1, letras c) y f), del anuncio de licitación establecía que, para ser seleccionados, los candidatos debían acreditar el cumplimiento de esos requisitos mediante declaraciones de clientes en papel con membrete timbrado. Asimismo, tales declaraciones debían incluir una firma legalizada por un notario, por un abogado o por cualquier otra entidad competente, que también debían hacer constar la condición que el firmante le otorgaba.

1.- Mediante su primera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta sobre el eventual efecto directo del artículo 48 de la Directiva 2004/18, al no haber sido éste traspuesto en el Derecho interno.

El TJ responde a esta primera cuestión prejudicial que el artículo 48, apartado 2, letra a), inciso ii), segundo guion, de la Directiva 2004/18 debe interpretarse en el sentido de que, a falta de transposición en el Derecho interno, dicha disposición cumple los requisitos exigidos para conferir a los particulares derechos que pueden invocar ante los órganos jurisdiccionales nacionales contra un poder adjudicador, siempre que éste sea una entidad pública o se le haya confiado, en virtud de un acto de la autoridad pública, el cumplimiento de un servicio de interés público, bajo el control de esta última, y que disponga a tal efecto de facultades exorbitantes en comparación con las normas aplicables a las relaciones entre particulares.

2.- Mediante su segunda cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta esencialmente si el artículo 48, apartado 2, letra a), inciso ii), segundo guion, de la Directiva 2004/18 se opone a que se apliquen normas establecidas por el poder adjudicador que no permitan al operador económico demostrar las capacidades técnicas mediante declaración unilateral, excepto si acredita que le resulta imposible o muy difícil obtener un certificado del comprador privado.

El TJ considera que “resultarían desproporcionadas las normas previstas en un anuncio de licitación que sólo autorizasen al operador económico a presentar una declaración unilateral para demostrar sus capacidades técnicas cuando acredite la absoluta imposibilidad de obtener un certificado del comprador privado. Estas normas impondrían al operador una carga excesiva en comparación con lo que resulta necesario para que el juego de la competencia no se vea falseado y para que se garantice la observancia de los principios de transparencia, de no discriminación y de igualdad de trato en el ámbito de la contratación pública”.

Por el contrario, no se menoscaba el principio de proporcionalidad si se incluyen en un anuncio de licitación normas que permitan al operador económico recurrir también a la declaración unilateral cuando demuestre, con elementos objetivos que habrán de verificarse caso por caso, que existe una importante dificultad que le impide obtener el certificado en cuestión, debido, por ejemplo, a la falta de voluntad del comprador privado, siempre que esas normas no impongan al operador una carga de la prueba desmesurada en comparación con lo que se requiere para la consecución de esos mismos objetivos.

En consecuencia, considera que no se opone a las normas en cuestión.

3.- Mediante su tercera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente solicita que se dilucide si el artículo 48 de la Directiva 2004/18 se opone a que se apliquen normas establecidas por el poder adjudicador que, so pena de exclusión, exijan que el certificado del comprador privado contenga el reconocimiento de la firma por notario, abogado u otra entidad competente.

El TJ sostiene que “a la luz del sistema general y de la finalidad de la Directiva 2004/18 se impone la interpretación de que el «certificado» del comprador privado, al igual que la «declaración reconocida» que figura en la versión en lengua portuguesa del artículo 48, apartado 2, letra a), inciso ii), segundo guion, de dicha Directiva, únicamente requiere la presentación de un certificado redactado por el comprador privado y no puede supeditarse a ningún otro requisito de forma previsto por los poderes adjudicadores, como pueda ser la legitimación de la firma del comprador por alguna entidad competente”.

En consecuencia, responde a la tercera cuestión prejudicial señalando que el artículo 48, apartado 2, letra a), inciso ii), segundo guion, de la Directiva 2004/18 debe interpretarse en el sentido de que se opone a que se apliquen normas establecidas por el poder adjudicador, como las controvertidas en el litigio principal, que, so pena de exclusión de la candidatura del licitador, exijan que el certificado del comprador privado contenga una firma legitimada por notario, abogado u otra entidad competente.

– Ver sentencia: STJ 07-07-2016.Ambisig.Acreditción capacidad técnica

– Ver conclusiones del Abogado General: http://www.crisisycontratacionpublica.org/archives/5620