CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL SR. PAOLO MENGOZZI presentadas el 30 de junio de 2016

«Procedimiento prejudicial — Artículo 4 TUE, apartado 2 — Respeto de la identidad nacional de los Estados miembros, inherente a las estructuras fundamentales políticas y constitucionales de éstos, también en lo referente a la autonomía local y regional — Organización interna de los Estados miembros — Entidades territoriales — Instrumento jurídico que crea una entidad de Derecho público nueva y mediante el cual se organiza la transferencia de competencias y responsabilidades con vistas al desempeño de funciones públicas — Contratos públicos — Directiva 2004/18/CE — Artículo 1, apartado 2, letra a) — Concepto de “contrato público”»

Conclusiones AG 30-06-2016, Remondis, Asunto C-51/15 (EU:C:2016:504)

Petición de decisión prejudicial formulada por el Oberlandesgericht Celle (Tribunal Regional Superior de Celle, Alemania), con ocasión litigio planteado entre una empresa que presta servicios de eliminación de residuos, Remondis GmbH & Co. KG Region Nord (en lo sucesivo, «Remondis») y la Región de Hannover en relación con la legalidad de la transferencia de las funciones de tratamiento de residuos que le correspondían a un organismo público, el Zweckverband Abfallwirtschaft Region Hannover (Consorcio de entidades para la gestión de residuos de la Región de Hannover), que ha constituido a tal fin con la Landeshauptstadt Hannover (capital del Estado federado de Hannover).

En ella el Tribunal de Justicia tendrá ocasión de abordar la delicada cuestión de la interacción entre la facultad de reorganización de los Estados miembros y la normativa de la Unión en materia de contratación pública. En particular, el Tribunal de Justicia deberá aclarar si, y, en su caso, en qué condiciones, los actos que efectúan transferencias de competencias entre autoridades administrativas pueden constituir un contrato público y quedar así sujetos a las normas de la Unión en la materia.

El órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, al Tribunal de Justicia si esta operación constituye un contrato público en el sentido del artículo 1, apartado 2, letra a), de la Directiva 2004/18/CE y, en caso de respuesta afirmativa, si tal operación puede quedar excluida del ámbito de aplicación de la legislación de la Unión en materia de contratación pública en virtud de la excepción denominada «in house», con arreglo a la sentencia Teckal, o de la excepción relativa a los contratos que establecen una cooperación entre entidades públicas, de conformidad con la sentencia Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce y otros.

El Abogado General señala que el TJ nunca ha tenido ocasión de examinar si una transferencia de competencias entre autoridades públicas puede constituir un contrato público. No obstante, se ha hecho alusión a la existencia de una transferencia de competencias en varias sentencias, en particular, en los asuntos Comisión/Francia y Piepenbrock, que proporcionan elementos de análisis útiles.

1. Sobre la relación entre el concepto de contrato público y las transferencias de competencias entre autoridades públicas

A este respecto, el AG resalta tres cuestiones a tener en cuenta: primero, que aun cuando la operación en cuestión no sea calificada en Derecho alemán de contrato público, tal circunstancia no se opone a dicha calificación en Derecho de la Unión; segundo, que un contrato no puede quedar excluido del concepto de contrato público por el mero hecho de que se esté en presencia de una retribución que se limite al reembolso de los gastos soportados por la prestación del servicio pactado; y, tercero, que los actos de reorganización interna de las competencias del Estado quedan excluidos del ámbito de aplicación del Derecho de la Unión y, más en concreto, de la normativa de la Unión en materia de contratación pública.

Así concluye que:

“Un acto por el cual una administración pública, unilateralmente en el marco de sus facultades institucionales, o varias administraciones públicas, en el marco de un acuerdo de Derecho público, realizan una transferencia de determinadas competencias públicas de una entidad pública a otra entidad pública constituye un acto de reorganización interna del Estado miembro. Tal acto queda pues, en principio, excluido del ámbito de aplicación del Derecho de la Unión y, más en concreto, de la normativa de la Unión en materia de contratación pública”.

Es así que el concepto de contrato público “no incluye los actos en virtud de los cuales las autoridades públicas transfieren competencias, en particular, para el desempeño de funciones de servicio público en el marco de una reorganización de tales funciones”. Tal interpretación encuentra ahora una confirmación explícita en la disposición contenida en el artículo 1, apartado 6, de la Directiva 2014/24.

Sin embargo, ello no obsta a que, como resulta de reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, las autoridades públicas pueden orquestar montajes destinados a eludir la normativa sobre contratación pública al objeto de sustraerse de las obligaciones derivadas de dicha normativa.

2. Las características esenciales de las transferencias de competencias

En este sentido, aunque la definición de las condiciones y las modalidades de las transferencias de competencias corresponde al Derecho nacional, el AG intenta esbozar los rasgos esenciales de las transferencias de competencias. Así, identifica determinados elementos que caracterizan las trasferencias de competencias, en particular las de clase horizontal (aquella en la que varias entidades territoriales crean una estructura común):

– En primer lugar, como consecuencia de la transferencia, la autoridad cedente debe, por el contrario, inhibirse por completo de las competencias relativas a la función de servicio público en cuestión (si bien no resulta necesario prever la irreversibilidad de la transferencia).

– En segundo lugar, la entidad a la que se transfieran las competencias debe estar en condiciones de cumplir con plena autonomía la función para cuyo cumplimiento se le han conferido las competencias.

“Sin embargo, en el caso de una transferencia de competencias relativas al cumplimiento de una función de servicio público, esta exigencia no implica necesariamente que una entidad territorial que transfiera tales competencias a una nueva entidad no deba tener relación alguna con ésta. Por razón de la responsabilidad política que la entidad territorial tiene frente a sus administrados respecto al cumplimiento de la función de servicio público en su territorio, considero que sería preciso aceptar que ésta conserve un cierto grado de influencia sobre la nueva entidad, el cual podría calificarse de control «de tipo político». Sin embargo, para que la transferencia de competencias sea real, la autoridad cedente no deberá conservar facultades relativas a la ejecución concreta de la función pública”.

– En tercer lugar, la entidad a la que se transfieran las competencias debe tener autonomía financiera en el cumplimiento de la función pública para la que se le han transferido las competencias. Así, en el marco de este cumplimiento, no debe depender de la autoridad cedente. Dicha autoridad, o cualquier otra autoridad que participe en la reorganización interna de los poderes públicos en cuestión, debe poner a su disposición los recursos necesarios a efectos de dicho cumplimiento. Esta puesta a disposición constituye, no obstante, el corolario necesario de la transferencia de competencias. En cambio, no tiene que corresponderse con la retribución por la ejecución de un contrato, en una relación sinalagmática.

En consideración a los criterios expuestos, el AG concluye que:

1º. La creación del Consorcio dio lugar a una transferencia real de competencias que tuvo como consecuencia una inhibición de la Región de Hannover de sus competencias y de sus responsabilidades en materia de eliminación de residuos.

2º. La obligación de efectuar las aportaciones, prevista en el artículo 16 del estatuto del Consorcio, constituye una garantía del carácter financiero de la solvencia del Consorcio prevista en la ley y no una retribución a favor del Consorcio por la prestación de servicios que prestaría a sus miembros.

“el Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de declarar que la mera existencia entre dos entidades públicas de un mecanismo de financiación relativo al ejercicio de una función de servicio público desempeñada sobre la base de competencias propias no implica que las prestaciones de servicios realizadas por una de estas entidades deben considerarse realizadas en ejecución de un contrato público”.

3º. El Consorcio dispone no sólo de autonomía financiera, sino también de plena autonomía en el desempeño de las funciones públicas que le son atribuidas y, en particular, en la actividad de eliminación de residuos.

“Las consideraciones que preceden ponen de manifiesto las diferencias sustanciales existentes entre el presente asunto y el asunto Piepenbrock, mencionado por el órgano jurisdiccional remitente. En efecto, en este asunto, el Tribunal de Justicia puso claramente de relieve el hecho de que la autoridad pública (el Kreis Düren, a saber, Distrito de Düren), que había encomendado la función de limpieza de algunos de sus edificios a otra entidad territorial (la Stadt Düren, a saber,Municipio de Düren), se reservó el derecho de controlar la correcta ejecución de dicha función y de resolver unilateralmente el contrato público en cuestión, en caso de ejecución defectuosa. Si bien el contrato fue calificado de «delegación», en esencia, esta relación contractual existente entre las dos entidades territoriales no constituía una transferencia real de competencias, sino una relación sinalagmática consistente en una pura prestación de servicios a favor del distrito de Düren a cambio de una compensación económica”.

Finalmente precisa que si bien es cierto que los servicios de eliminación de residuos no suponen prerrogativas de poder público y pueden constituir servicios como los mencionados en el punto 16, del anexo II A, de la Directiva 2004/18, “el objeto de la operación en cuestión no es la mera prestación de servicios, sino que versa sobre la transferencia real de la competencia de desempeñar la función de servicio público consistente en la eliminación de residuos”.

En consecuencia, propone al Tribunal de Justicia que responda a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Oberlandesgericht Celle (Tribunal Regional Superior de Celle, Alemania) en los términos siguientes:

“Un acuerdo entre dos corporaciones territoriales en virtud del cual éstas, mediante estatuto, constituyen una entidad de Derecho público dotada de personalidad jurídica a la que transfieren la competencia para el desempeño de funciones de servicio público que, hasta entonces, correspondían a las entidades participantes, sin que se prevea una retribución por la ejecución de un contrato, no constituye un contrato público en el sentido del artículo 1, apartado 2, letra a), de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, sino que constituye un acto de organización interna del Estado miembro de que se trate que, en tal sentido, queda excluido del ámbito de aplicación de las normas de la Unión en materia de contratación pública”.

– Ver conclusiones: CONCLUSIONES AG 30-06-2016.Concepto cont público.Alemania