UE. Conclusiones Abogado General 30-06-2016 (Asunto C-171/15). Contrato de servicios. Exclusión del licitador: principio de proporcionalidad. Intensidad del control judicial

CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA

presentadas el 30 de junio de 2016

Connexxion Taxi Services, Asunto C-171/15 (EU:C:2016:506)

[Petición de decisión prejudicial planteada por el Hoge Raad der Nederlanden (Tribunal Supremo de los Países Bajos)]

«Contratos públicos — Procedimiento de selección — Criterios de selección cualitativos — Causas facultativas de exclusión — Falta grave en materia profesional — Principio de proporcionalidad — Facultades de apreciación no recogidas en el documento descriptivo — Alcance del control jurisdiccional»

El presente conflicto se plantea en relación con una licitación a escala europea para adjudicar el “servicio de transporte interregional recreativo-social para personas con movilidad reducida”. Se da la circunstancia de que uno de los licitadores había incurrido en una falta grave en materia profesional, conducta recogida en el «documento descriptivo» de la oferta como motivo de eliminación. Sin embargo, el poder adjudicador no solo aceptó su participación, sino que finalmente le adjudicó el contrato: mantenía su decisión de adjudicar el contrato a Unión de Empresas, porque, no obstante haber cometido una «falta grave en materia profesional», su exclusión sería desproporcionada.

Planteada cuestión prejudicial por el Hoge Raad der Nederlanden (Tribunal Supremo de los Países Bajos), el Abogado General sostiene que:

«1) El artículo 45, apartado 2, de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, no se opone a una norma nacional, como la controvertida en este litigio, en cuya virtud el poder adjudicador ha de aplicar el principio de proporcionalidad para excluir a un licitador que haya cometido una falta grave en materia profesional, aun cuando en el documento descriptivo del contrato no figure explícitamente esta facultad.

“La jurisprudencia del Tribunal de Justicia que se ha pronunciado sobre las causas facultativas de exclusión, rechazando su aplicación automática corrobora la necesidad de proceder a esta «interpretación conforme». Se deduce de la sentencia Forposta y ABC Direct Contact que el automatismo (en cuanto a la exclusión del licitador responsable de faltas graves) podría sobrepasar el margen de apreciación conferido a los Estados miembros por el artículo 45, apartado 2, de la Directiva 2004/18.
Según dicha sentencia, de entrada, se ha de llevar a cabo «una apreciación concreta e individualizada de la actitud del operador económico de que se trate».

2) Los artículos 1 y 2 de la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras, no son compatibles con una norma, o una práctica generalizada, de un Estado miembro que limite el alcance de los procedimientos de recurso al control de la mera razonabilidad de las decisiones de los poderes adjudicadores»

. “Un control meramente «marginal» de las decisiones del poder adjudicador, acotado a evaluar su «razonabilidad», como el que describe el juez a quo, no se avendría con el imperativo de la revisión jurisdiccional contemplado en la Directiva 89/665”.

. No obstante, el AG se pregunta si estas consideraciones son aplicables a la fase cautelar de los recursos interpuestos contra aquellas decisiones; afirmando que: “solo al proceso ulterior, y no a su fase preliminar, le sería exigible en plenitud el nivel de control jurisdiccional… El juez de medidas provisionales podría, en consecuencia, no realizar su escrutinio del acto administrativo con la misma intensidad que el que ha de fallar el fondo del litigio. Sería admisible, en concreto, que aplicara un mero test de razonabilidad de las pretensiones enfrentadas, y del propio acto de adjudicación, similar al que rige para otras modalidades de tutela cautelar (apreciación del fumus boni iuris, del periculum in mora y ponderación de los intereses contrapuestos)”.

. Semejante hilo argumental, válido en principio para ofrecer una respuesta al órgano jurisdiccional de reenvío, se podría enfrentar, sin embargo, con un dato de la realidad que no cabe desconocer. Y es que, según datos obtenidos de la práctica neerlandesa, la abrumadora mayoría (aproximadamente el 92 % de los recursos sobre contratos públicos entre los años 2004 y 2009) se solventan en la fase cautelar, en la que los demandantes solicitan medidas provisionales para evitar que el contrato llegue a su firma. La decisión cautelar suele ser, en la práctica procesal de los Países Bajos, «el único y final fallo de las disputas» en esta materia…. En esas condiciones, saldría debilitado el control pleno de las decisiones de los poderes adjudicadores, que compete a los órganos jurisdiccionales

. Un análisis detallado de las vicisitudes del litigio principal revela, sin embargo, que tanto la actuación revisora del juez de medidas provisionales como la del Gerechtshof Den Haag (Tribunal de apelación de la Haya) sobrepasaron el nivel «marginal» de control jurisdiccional.

– Ver conclusiones: CONCLUSIONES AG 30-06-2016.Cont servicio transporte.Exclusión licitador.Proporcionalidad.Bélgica