ROJ: STS 2675/2016 – ECLI:ES:TS:2016:2675
Nº Sentencia: 1350/2016
Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso
Municipio: Madrid — Sección: 7
Ponente: PABLO MARIA LUCAS MURILLO DE LA CUEVA
Nº Recurso: 1602/2015 — Fecha: 08/06/2016
Tipo Resolución: Sentencia
Resumen: Adjudicación de los contratos de servicio público de transporte regular permanente y de uso regular de viajeros entre Zaragoza y Murcia y entre Madrid, Granada y Nerja. En la fecha en que se dictaron las resoluciones impugnadas no era obligatoria la inclusión entre las cláusulas del pliego de condiciones la exigencia de que el nuevo adjudicatario se subrogara en los contratos de trabajo del anterior operador. El artículo 75.4 de la Ley 16/1987 derivaba la cuestión a la legislación laboral. Y el artículo 4.5 del Reglamento CE/1370/2007 no obliga a las autoridades competentes a incluir esa obligación. A partir de la Ley 9/2013, si debe exigirse.

Recurso de casación contra la sentencia dictada el 25 de marzo de 2015 por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, recaída en el recurso nº 122/2013, contra la resolución de la Dirección General de Transportes Terrestres del Ministerio de Fomento de 5 de noviembre de 2012, por la que se convocó licitación, por procedimiento abierto, para la adjudicación del contrato de servicio público de transporte regular permanente y de uso regular de viajeros entre Zaragoza y Murcia y se aprueba el pliego que ha de regir la licitación; así como contra la resolución de la propia Dirección General de 18 de diciembre de 2012 por la que se convocó licitación, por procedimiento abierto, para la adjudicación del contrato de servicio público de transporte regular permanente y de uso regular de viajeros entre Madrid, Granada y Nerja y se aprobó el pliego por el que se había de regir la licitación, anulando dos cláusulas de los pliegos de condiciones, así como la licitación efectuada en todos sus trámites.

La controversia planteada en el presente recurso de casación versa sobre la legalidad de la cláusula del pliego de condiciones que imponía al adjudicatario del contrato de transporte terrestre objeto de licitación, de no ser el que venía prestando el servicio, la subrogación en los contratos de trabajo de la plantilla existente.

La entidad recurrente en casación impugnó ante el TACRC los pliegos y obtuvo la estimación parcial de sus pretensiones pues la resolución de este órgano de 5 de abril de 2013 anuló las cláusulas 4.10.1., que atribuía preferencia al anterior contratista, y 2.1.5 que exigía al adjudicatario de no ser el que venía prestando el servicio a subrogarse en los contratos de trabajo de la plantilla, y las correspondientes licitaciones.

La Abogacía del Estado interpuso el recurso contencioso-administrativo contra esa resolución defendiendo la legalidad de ambas cláusulas anuladas y la sentencia de la AN mantuvo, en aplicación de nuestra jurisprudencia, la anulación de la cláusula 4.10.1, pero levantó la relativa a la cláusula 2.1.5. Es decir, consideró conforme al ordenamiento jurídico la imposición al nuevo adjudicatario de la subrogación en los contratos laborales del personal que venía prestando el servicio.

La sentencia de instancia explica su fallo en este punto diciendo que el TACRC no ha tenido en cuenta el artículo 4.5 del Reglamento CE /1370/2007, de 23 de octubre, que regula los servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y carretera, en referencia al contenido obligatorio de los contratos de servicio público y reglas generales, precepto que -dice la Sala de la Audiencia Nacional- “es claro (…) en el sentido de permitir que las autoridades nacionales puedan solicitar/exigir al adjudicatario del servicio público que mantenga a los trabajadores previamente contratados lo que, en definitiva, es lo que hace la cláusula anulada”. Además, añade que desde la modificación del artículo 75 de la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres, por la Ley 9/2013, de 4 de julio, la cuestión no ofrece ya ninguna duda puesto que este precepto exige ahora que los pliegos impongan la subrogación. Prescripción que va en el mismo sentido que el artículo 120 TRLCSP.

El TS estima el recurso de casación, afirmando que:

En primer lugar, el Reglamento CE/1370/2007 no obliga a las autoridades competentes a exigir la subrogación del nuevo concesionario en los contratos de trabajo del personal que prestaba servicios con el anterior operador más allá de lo que resulte de la legislación vigente, incluidos los convenios colectivos. Pueden hacerlo pero no necesariamente deben hacerlo.

En segundo término, el artículo 75.4 de la Ley 16/1987, en su redacción original, no impone a la Administración exigir la subrogación del nuevo operador en los mencionados contratos de trabajo y reenvía al respecto a la legislación laboral. Este precepto no es incompatible con el artículo 4.5 del Reglamento CE /1370/2007. Desde el momento en que este último faculta a las autoridades competentes para exigir o no la subrogación, está claro que cabe no requerirla y estar a lo que resulte de la legislación correspondiente. Dicho de otro modo, el reglamento europeo no desplaza a la Ley española que sigue siendo aplicable.

En tercer lugar, la nueva redacción del artículo 75.4, sí impone la exigencia de la que estamos hablando, pero lo hace a partir de su entrada en vigor. Tiene razón la recurrente cuando dice que esta modificación normativa significa que, con anterioridad, no estaba establecida pues, ciertamente, no resultaba de la Ley 16/1987 con anterioridad ni de la interpretación del artículo 4.5 en cuestión.

Por tanto, la cláusula 2.1.5. es contraria al artículo 75.4 de la Ley 16/1987 , y resulta acertado el criterio del TACRC.

Y la referencia que hace la sentencia al artículo 120 del Real Decreto Legislativo 3/2011, no lleva a una solución distinta pues solamente se refiere a la información que han de ofrecer sobre la subrogación los contratos que la impongan a los adjudicatarios.

– Ver sentencia: STS 2675-2016. Contra transporte regular.subrogación trabajadores