TS. Sentencia nº 2171/2016. Contrato de servicio de transporte de residuos. Subcontratación con empresa incursa en prohibición para contratar: no es causa de exclusión de la oferta

Roj: STS 2171/2016 – ECLI:ES:TS:2016:2171

Id Cendoj: 28079130072016100163

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso

Sede: Madrid

Sección: 7

Nº de Recurso: 1008/2015

Nº de Resolución: 1068/2016

Procedimiento: RECURSO CASACIÓN

Ponente: CELSA PICO LORENZO

Recurso de casación interpuesto contra la sentencia de fecha 19 de septiembre de 2014 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Baleares con sede en Palma de Mallorca, en el recurso núm. 417/2011, seguido contra la Resolución dictada por el Conseller de Medi Ambient i Mobilitar el 8 de marzo de 2011, mediante la cual se desestima el recurso especial en materia de contratación interpuesto contra la resolución adoptada el 1 de febrero de 2011 por el Consejo de Administración de la Agencia Balear del Agua y de la Calidad Ambiental (ABAQUA) relativa a la adjudicación del contrato de servicios para llevar a cabo la gestión, retirada y transporte de los residuos generados en las estaciones depuradoras de aguas residuales de ABAQUA sitas en la Isla de Mallorca.

Considera la sociedad recurrente que la oferta presentada por la entidad concesionaria debió ser excluida del concurso, ya que la aportación de la mayoría de medios materiales se encomendaba a una empresa subcontratada, que se encontraba incursa en una prohibición de contratar con la Administración Pública, al tener deudas pendientes con la Seguridad Social, vulnerando la prohibición consignada en el artículo 210.5 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre de Contratos del Sector Público. Alega también que el adjudicatario no acreditó antes de la perfección (identificándola con la adjudicación, cuando la cláusula 17 del pliego menciona el momento de la formalización) del contrato la efectiva disposición de los medios que se comprometía a adscribir a la ejecución del contrato, en contra del artículo 135.2 de la LCSP y la cláusula 15.3 del Pliego de Bases.

La Sentencia de instancia concluye que la empresa subcontratada se encontraba incursa en una prohibición para contratar en el momento de presentar la oferta y en la fecha de la adjudicación, pero la cláusula 13.7 c) se refiere en exclusiva a la demostración de la aptitud para contratar del licitador, y la d) a la manifestación de la intención de subcontrata, pero se trata de comunicaciones que el artículo 210.2 b) de la LCSP , a la que se remite el Pliego de Bases, incluyen en el momento posterior a la adjudicación, no siendo, por consiguiente, motivo de exclusión de la oferta. También sostiene que “no procedía la expedición del requerimiento referente a la demostración de la efectiva disposición de los medios materiales, ya que “A.G., S.A.” no era el aspirante que había presentado la oferta económica más ventajosa, sino que ésta la propuso la mercantil aquí demandante”.

Al respecto, sostiene la STS que “tiene razón la administración recurrida al poner de relieve que el impugnado fundamento quinto confunde “oferta económica más ventajosa” con “oferta económica”. Sin embargo dicho error carece de relevancia casacional.

Tal cual pone de relieve la administración demandada la “oferta económica”, que la sentencia denomina equivocadamente “oferta económica más ventajosa” era la de la recurrente M.M. SA que obtuvo 80 puntos, según refleja el fundamento tercero, frente a los 79,34 de A.G., SA.

En consecuencia, como expresa la Sentencia, no procedía efectuar, en tal momento, requerimiento alguno a A.G., SA aunque finalmente este obtuviera la adjudicación del contrato al adicionar la puntuación por la oferta económica a la puntuación como regulaba el pliego de cláusulas.

No se vislumbra la aplicación al caso de autos de la Sentencia de 28 de noviembre de 2000, recurso 4964/1996 en que el fundamento esgrimido silencia que, en un proceso de selección mediante la contratación directa se pretende omitir el automatismo de una subasta.

Tampoco de la Sentencia de 5 de octubre de 1999. La cita troceada del punto b) del fundamento séptimo de la sentencia dictada en el recurso de casación 7822/1994, de 5 de octubre de 1999 , analiza la no vulneración por inaplicación de un precepto de la Directiva 77/62/CE, sobre coordinación de adjudicación de los contratos públicos de suministros en un expediente de tal naturaleza. Y el presente recurso de casación se refiere a un contrato de gestión, cuya regulación tanto en la normativa interna como en la comunitaria tiene sustantividad propia”.

– Ver sentencia: STS 2171-2016.Cont gestión residuos