TSJ CATALUÑA. Sentencia nº 126/2016. Contrato de gestión del servicio integral del agua en el área metropolitana barcelonesa: gestión mediante empresa mixta. Procedimiento negociado sin publicidad: nulidad

Se impugnan:

1) Acuerdo de 6 de noviembre de 2012 del Consell Metropolità de Barcelona por el que se crea el servicio integral del agua el establecimiento y prestación del servicio del ciclo integral del agua, el establecimiento del sistema de gestión de ese servicio público mediante sociedad de capital social mixto bajo la modalidad de convenio con sociedad existente, los estatutos de la nueva sociedad de capital mixto “Aigües de Barcelona, Empresa Metropolitana de Gestió del Cicle Integral de l`Aigua, Societat Anònima, y el convenio suscrito por Àrea Metropolitana de Barcelona y la Sociedad General d`Aigües de Barcelona, S.A.

2) Resolución de fecha 13 de diciembre de 2012 del Organ Administratiu de Recursos Contractuals de Catalunya por el que se inadmitía, por extemporáneo, el recurso especial en materia de contratación interpuesto contra el citado Acuerdo del Consell Metropolità.

3) Acuerdo de 21 de mayo de 2013 se aprueban unas “precisiones interpretativas no sustanciales” en relación al anterior Acuerdo de 6 de noviembre de 2012, en cuanto al Reglamento, Estatutos de la SEM Aigües de Barcelona y Convenio con Sociedad General Aguas de Barcelona.

Entiende la Sala que la autoridad metropolitana infringió los principios rectores de la contratación administrativa adjudicar el contrato por procedimiento negociado sin publicidad, en con base en los arts. 170 d) y 172 a) TRLCSP, que aluden a la preexistencia de derechos de exclusiva o a razones técnicas y/o económicas que impidan promover concurrencia en la oferta. Considera que no hay razones justificativas de la aplicación de la excepción a la licitación, pues no se expresan razones técnicas bastantes ni hay derechos de exclusiva impeditivos de la concurrencia competitiva, y tampoco existe una valoración fiable del coste económico que, por su efecto disuasorio, justifique la renuncia a la competencia.

Asimismo, entiende el Tribunal que, sin perjuicio de que hay graves deficiencias de motivación, los trámites procedimentales esenciales se cumplieron, y la opción de gestión del servicio público se encuentra debidamente motivada, sin perjuicio de que concurran motivos de anulación por vicios en el proceso de contratación.

El resumen de las consideraciones del TSJ de Cataluña es el siguiente:

(i) El objeto central de los motivos de impugnación examinados es la viabilidad de una excepción licitatoria en la adjudicación del servicio de abastecimiento de agua en baja. Estamos ante un contrato de gestión del servicio público donde es aplicable el TRLCSP que integra la normativa local en materia de gestión indirecta de servicios públicos.

(ii) La excepción de licitación ha de ser interpretada restrictivamente, especialmente cuando la imposibilidad de concurrencia competitiva deriva de motivos económicos, teniendo la Administración la carga de motivar las razones justificativas de la adjudicación directa sin publicidad.

(iii) La Administración no razona suficientemente sobre los derechos de SGAB como gestor indirecto del servicio de abastecimiento en baja ni motiva cuáles son los títulos que determinan su consideración de gestor único, al margen de la concesión de 1953 y sus ampliaciones. En conclusión de la Sala, la concesión de SGAB de 1953 y sus ampliaciones no le otorgan un derecho exclusivo de abastecimiento en baja en Barcelona y poblaciones de su entorno, sino que se trata de una concesión demanial otorgada al amparo de la Ley de Aguas de 1879 que le permite distribuir un determinado caudal de manera provisoria.

(iv) SGAB ha venido prestando el servicio de abastecimiento domiciliario de agua en Barcelona y en la mayor parte de las poblaciones del área metropolitana, antes y después de la concesión de 1953, si bien carece de título concesional otorgado por la Administración competente. Al menos a partir del año 1982, en que se produce la metropolitanización del servicio, SGAB viene actuando como concesionario tácito del servicio de abastecimiento de agua.

(v) Esta posición jurídica de SGAB no ha sido valorada adecuadamente por la Administración. En la justificación efectuada por la AMB, se parte de una estimación global de todo lo aportado por SGAB, incluyendo la empresa como tal, sin consideración a otras alternativas de concurrencia competitiva. Esta inadecuada consideración de la posición jurídica de SGAB se ha proyectado en la valoración del patrimonio al seguirse el método de flujos de caja, de manera que se ha incluido el activo concesional (derecho a prestar el servicio hasta 2047) en el patrimonio valorado, cuando dicho activo pertenece a la Administración y no al concesionario.

(vi) Además de la indebida inclusión del activo concesional de abastecimiento en baja, la Administración incluye conceptos económicos que no justifican la aplicación de la excepción licitatoria: 1) debe excluirse lo que objetivamente no constituye objeto del servicio en baja y forma parte de un servicio público diferente (servicio en alta Ter Llobregat), como la ETAP de Sant Joan Despí; y 2) debe asimismo excluirse lo que, aun siendo aportado a la sociedad por SGAB, no ostenta con carácter exclusivo y puede ser aportado por otras empresas del sector (v.gr. know how).

(vii) Tampoco resulta justificado el plazo de duración de la concesión de 35 años, el cual toma como fecha de referencia la interconexión Ter-Llobregat en base a un convenio de 1983 que no llegó a tener eficacia. En cualquier caso, una correcta valoración del coste de la operación sería indispensable para determinar la duración de la adjudicación de acuerdo con los criterios del art. 23 TRLCSP. El plazo de duración no resulta justificado en ningún momento en la actividad impugnada. (viii) El coste económico de la operación que justificaría la renuncia a la competencia no está acreditado. SGAB ostenta unos derechos en la red de distribución como en la concesión de 1953, los cuales están en situación de ser expropiados al menos desde el acuerdo AMB de 1982 No consta en el expediente una valoración a efectos expropiatorios de la red y de los otros derechos exclusivos que pudieran concurrir que permita a la Administración valorar en qué medida tienen suficiente intensidad para justificar la excepción licitatoria.

(ix) De acuerdo a lo anterior, no aparecen razones justificativas de la aplicación de la excepción licitación, pues no se expresan razones técnicas bastantes ni hay derechos de exclusiva impeditivos de la concurrencia competitiva ni existe una valoración fiable del coste económico que, por su efecto disuasorio, justifique la renuncia a la competencia.

(x) Por todo lo expuesto, procede anular las resoluciones impugnadas en tanto que no se han respetado los principios que rigen la contratación pública, al adjudicar directamente el contrato por medio de un procedimiento sin publicidad, con infracción de las normas que se han expresado anteriormente.

– Ver sentencia: STSJCat 9-03-2016.Aguas de Barcelona