«Procedimiento prejudicial — Artículo 267 TFUE — Competencia del Tribunal de Justicia — Carácter de órgano jurisdiccional del órgano remitente — Contrato público en el sector de las infraestructuras ferroviarias — Procedimiento negociado — Directiva 2004/17/CE — Artículo 10 — Artículo 51, apartado 3 — Principio de igualdad de trato de los licitadores — Agrupación compuesta por dos sociedades que fue admitida como licitador — Oferta presentada por una de las dos sociedades, en su propio nombre, al haber sido declarada la otra sociedad en concurso de acreedores — Sociedad considerada apta para ser admitida en solitario como licitadora — Adjudicación del contrato a esta sociedad»

Asunto C‑396/14, MT Højgaard y Züblin.

Petición de decisión prejudicial planteada por el Klagenævnet for Udbud (Comisión de recursos en materia de contratación pública, Dinamarca), mediante resolución de 18 de agosto de 2014, en un litigio que enfrenta a MT Højgaard A/S y Züblin A/S (en adelante, MTHZ), por una parte, con Banedanmark, gestor de las infraestructuras ferroviarias en Dinamarca, por otra, en relación con la conformidad a Derecho de la adjudicación de un contrato público para la construcción de una línea ferroviaria, en su condición de entidad adjudicadora, a Per Aarsleff A/S.

MTHZ afirma ante el órgano jurisdiccional remitente que Banedanmark vulneró el principio de igualdad de trato establecido en el artículo 10 de la Directiva 2004/17/CE al permitir que Per Aarsleff, pese a no haber sido preseleccionada a título individual, participase en la licitación en lugar de la agrupación Aarsleff y Pihl (como consecuencia de haber sido declarado Pihl en concurso de acreedores).

El Klagenævnet for Udbud (Comisión de recursos en materia de contratación pública) decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión prejudicial: «En circunstancias como las del procedimiento principal, ¿debe interpretarse el principio de igualdad de trato recogido en el artículo 10 de la Directiva 2004/17/CE, en relación con el artículo 51 de dicha Directiva, en el sentido de que se opone a que una entidad adjudicadora adjudique un contrato a un licitador que no había solicitado ser preseleccionado y que, por lo tanto, no fue preseleccionado?»

En primer lugar, el TJ reconoce al Klagenævnet for Udbud (Comisión de recursos en materia de contratación pública) el carácter de «órgano jurisdiccional» en el sentido del artículo 267 TFUE.

Sobre la cuestión prejudicial señala que “la Directiva 2004/17 no establece ninguna regla referida específicamente a las modificaciones acaecidas en la composición de una agrupación de operadores económicos que haya sido preseleccionada como licitadora de un contrato público, de modo que la normativa referente a dicha situación es competencia de los Estados miembros (véase, en este sentido, la sentencia de 23 de enero de 2003, Makedoniko Metro y Michaniki, C‑57/01, EU:C:2003:47, apartado 61)”.

Sin embargo, ni la normativa danesa ni el anuncio de licitación de que se trata en el procedimiento principal contienen reglas específicas a este respecto. Así pues, la posibilidad de que la entidad adjudicadora autorice semejante modificación debe ser examinada a la luz de los principios generales del Derecho de la Unión, en particular del principio de igualdad de trato y de la obligación de transparencia que resulta de él, así como de los objetivos de dicho Derecho en materia de contratación pública.

Al respecto, concluye que “el principio de igualdad de trato de los operadores económicos, recogido en el artículo 10 de la Directiva 2004/17, en relación con su artículo 51, debe interpretarse en el sentido de que una entidad adjudicadora no viola dicho principio cuando autoriza a uno de los dos operadores económicos que formaban parte de una agrupación de empresas a la que dicha entidad invitó, como tal, a participar en la licitación, a sustituir a dicha agrupación tras su disolución y a participar, en su propio nombre, en un procedimiento negociado de adjudicación de un contrato público, siempre y cuando se acredite, por una parte, que ese operador económico cumple en solitario los requisitos definidos por dicha entidad y, por otra parte, que el hecho de que siga participando en dicho procedimiento no implica un deterioro de la situación competitiva de los demás licitadores”.

– Ver sentencia: STJ 24-05-2016.Sectores especiales. UTE.Concurso de acreedores.Adjudicación

– Ver conclusiones del Abogado General: http://www.crisisycontratacionpublica.org/archives/4916