TS. Sentencia nº 1877/2016. Concesión de servicio público de radiodifusión sonora (Extremadura). Nulidad: retroacción de actuaciones

ROJ: STS 1877/2016 – ECLI:ES:TS:2016:1877
Nº Sentencia: 864/2016
Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso
Municipio: Madrid — Sección: 7
Ponente: NICOLAS ANTONIO MAURANDI GUILLEN
Nº Recurso: 766/2014 — Fecha: 20/04/2016
Resumen: CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. Concurso abierto para la concesión de la explotación del servicio público de radiodifusión sonora en ondas métricas con modulación de frecuencia, de emisoras privadas de carácter comercial en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Extremadura. Anulación de la adjudicación por haber apreciado la sentencia recurrida una dejación de sus funciones en la actuación seguida por la Mesa de Contratación; y también una insuficiente motivación en la aplicación que realiza de los criterios de valoración previstos en el Pliego que estaban referidos a la Programación y a la Pluralidad de la Oferta Informativa. Desestimación del recurso de casación.

Recursos de casación interpuestos contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 18 de diciembre de 2013 (dictada en el recurso contencioso-administrativo 1141/2009 ), por la que se estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución de la Secretaría General de la Presidencia de la Junta de Extremadura, de fecha 13 de agosto de 2009, por la que se resuelve la adjudicación provisional del concurso abierto para la concesión de la explotación del servicio público de radiodifusión sonora en ondas métricas con modulación de frecuencia de emisoras privadas de carácter comercial en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Extremadura, declaramos haber lugar a los siguientes pronunciamientos:

“1) Anulamos la Resolución de la Secretaría General de la Presidencia de la Junta de Extremadura, de fecha 13 de agosto de 2009, por la que se resuelve la adjudicación provisional del concurso abierto para la concesión de la explotación del servicio público de radiodifusión sonora en ondas métricas con modulación de frecuencia de emisoras privadas de carácter comercial en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Extremadura, en lo que se refiere a las frecuencias …. por no ser ajustada a Derecho.
2) Declaramos la retroacción de actuaciones para que el órgano administrativo competente de la Junta de Extremadura resuelva sobre el concurso abierto para la concesión de la explotación del servicio público de radiodifusión sonora en ondas métricas con modulación de frecuencia de emisoras privadas de carácter comercial en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Extremadura, en lo que se refiere a las frecuencias anuladas, a partir de las facultades y potestades que el ordenamiento le confiere, y de acuerdo con las bases y los criterios del concurso y lo resuelto en esta sentencia, sobre la aplicación de los criterios de adjudicación de “A. Programación” y “B. Pluralidad de la oferta informativa de radiodifusión sonora y acceso de nuevas empresas”.
3) Desestimamos las demás pretensiones de la parte actora.
4) Sin hacer especial pronunciamiento respecto a las costas procesales causadas”.

La sentencia de instancia acogió las impugnaciones que denunciaron tanto (I) la dejación de sus funciones por parte de la Mesa de Contratación (fundamentos de derecho -FFJJ- segundo a quinto), como (II) la forma de aplicación de los criterios de adjudicación que fueron utilizados (FFJJ sexto y séptimo). Rechazó las impugnaciones referidas a todo lo siguiente: (i) los apartados D y E de los criterios de adjudicación (FFJJ octavo y noveno); (ii) la pretendida prohibición de que la adjudicación pudiera recaer en quienes con anterioridad habían emitido sin título en las frecuencias adjudicadas (FJ décimo y undécimos); (iii) la solicitud de exclusión de algunas de las entidades adjudicatarias (FJ duodécimo); (iv) la justificación de la solvencia técnica y profesional (FJ décimo tercero); (v) las garantías provisionales (FJ decimocuarto); y (vi) el incumplimiento del plazo previsto en la cláusula nueve del Pliego de Cláusulas administrativas Particulares (FJ decimoquinto). Y para justificar la retroacción de actuaciones invocó (en los FFJJ décimo sexto y décimo séptimo) la doctrina contenida en la sentencia de esta Sala de 14 de marzo de 2006 (casación núm. 1297/2003).

– Sobre la impugnación referida a la dejación de sus funciones por parte de la Mesa de Contratación.

Sostiene la Sentencia de instancia que la Mesa de Contratación hace dejación de sus funciones remitiéndose sin más al contenido de un informe externo: la Mesa de Contratación “deberá realizar al menos una mínima valoración crítica que exteriorice las razones que le llevan a aceptar el informe y transformarlo en su propia propuesta. La Mesa de Contratación autolimita su función al hacer suyo íntegramente el informe presentado, sin ninguna aportación propia ni valoración crítica en relación al Pliego de cláusulas administrativas particulares que habrán de regir la concesión para la explotación del servicio de radiodifusión sonora en ondas métricas con modulación de frecuencia de emisoras privadas de carácter comercial en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Extremadura”.

Al respecto, ratifica la STS que “esta dejación, afirmada por la sentencia recurrida y no desmentida en el recurso de casación, es bastante ya para rechazar el reproche de ese segundo motivo de casación, siendo de recordar a este respecto lo que esta Sala y Sección razonó en su sentencia de 4 de diciembre de 2013 (casación 1649/2010)”.

– Sobre la impugnación referida a la aplicación de los criterios de adjudicación.

Por lo que se refiere al criterio de adjudicación de “Pluralidad de la oferta informativa de radiodifusión sonora y acceso de nuevas empresas” (establecido en el apartado 10.B) del Pliego), sostiene la Sentencia de instancia que el dictamen ofrece datos estadísticas que ninguna relación guardan con el criterio de adjudicación del Pliego y que finalmente conducen a una valoración distinta de la pretendida por el criterio de adjudicación al primar a empresas líder en el sector con el argumento de que es el receptor el que elige y ello garantiza el pluralismo.

Asimismo, considera que procede anular el criterio de adjudicación “programación” (incluido en al apartado 10.A del Pliego), a fin de que la Administración vuelva a valorar de forma individualizada las ofertas presentadas para cada frecuencia y concrete en mayor grado la concesión de puntuaciones en atención a la oferta propuesta y los criterios especificados en el informe.

En relación con esta decisión, la STS sostiene que estos motivos de casación tampoco pueden considerarse fundados por lo siguiente: “la sentencia recurrida advierte carencias de motivación en la aplicación de los criterios referidos a la programación y al pluralismo, señalando, respecto de lo primero, que no se explica por qué propuestas de una misma empresa referidas a zonas distintas merecen la misma valoración y, respecto de lo segundo, que las proposiciones deben ser valoradas desde su eficacia “para aumentar la oferta informativa en el servicio de radiodifusión”.
Y esos argumentos de la Sala de Cáceres no expresan, afirmaciones gratuitas, absurdas o ilógicas que obliguen a calificarlas por ello de arbitrarias; como tampoco imponen a la obligada motivación una exigencia que resulte jurídicamente inaceptable”.

– Sobre la retroacción.

Alega una de las recurrentes abuso de jurisdicción, al considerar que la retroacción ordenada no hubo de limitarse tan sólo a imponer a la Administración una nueva adjudicación de las frecuencias que habían sido impugnadas por RADIO…, pues tenía que haberse extendido a todas las frecuencias de la convocatoria.

El TS rechaza este argumento “porque, pese a tratarse de una única convocatoria, esta tiene por objeto una pluralidad de concursos sobre otras tantas concesiones referidas a frecuencias distintas y a zonas también diferenciadas y, por esta última razón, la adjudicación correspondiente cada una de esas concesiones es autónoma y no afecta a quienes no hayan participado en ella aunque lo hayan hecho en otra.
Por lo cual, no es de aplicar la STS de 14 de marzo de 2006 que se invoca, pues lo que exige para que haya lugar a lo que en ella se declara es que la nueva adjudicación que haya de realizarse tenga en cuenta a todas las personas que hayan ostentado la condición de afectados en el concurso a que haya estado referida la adjudicación anulada”.

La STS cuenta con un VOTO PARTICULAR que emite el Magistrado Don José Díaz Delgado.

– Ver sentencia: STS 1877-2016.SP radiodifusión.Nulidad adjudicación.Extremadura