STS 1203/2016. Concesión de servicios de transporte regular de viajeros. Exclusión indebida de oferta: adjudicación directa del contrato por el tribunal de instancia

ROJ: STS 1203/2016 – ECLI:ES:TS:2016:1203
Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso
Municipio: Madrid — Sección: 7
Ponente: PABLO MARIA LUCAS MURILLO DE LA CUEVA
Nº Recurso: 2901/2013 — Fecha: 16/03/2016
Tipo Resolución: Sentencia
Resumen: Contrato de gestión de servicios públicos, modalidad concesión, de la explotación del servicio público regular de transporte de viajeros por carretera entre Manresa, Monistrol de Montserrat, Olesa de Montserrat y Barcelona. La aplicación del artículo 136 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del Sector Público requiere justificar las razones por las que no se consideran válidas las alegaciones del afectado sobre la viabilidad de su oferta. En este caso no había valores anormales o desproporcionados. El modelo de costes e ingresos no era vinculante. Procede declarar que el contrato se debe adjudicar al recurrente porque no hay elementos discrecionales sino solamente reglados que considerar.

Recurso de casación nº 2901/2013, interpuesto, de una parte, por la GENERALIDAD DE CATALUÑA y, de otra, por una Unión Temporal de Empresas contra la sentencia nº 395, dictada el 31 de mayo de 2013 por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y recaída en el recurso nº 421/2010 , sobre resolución del Consejero de Política Territorial y Obras Públicas, de 16 de septiembre de 2010, por la que se desestima el recurso especial en materia de contratación interpuesto contra la de 8 de julio anterior, que adjudicó provisionalmente el contrato de gestión de servicios públicos, modalidad concesión, de la explotación del servicio público regular de transporte de viajeros por carretera entre Manresa, Monistrol de Montserrat, Olesa de Montserrat y Barcelona.

Explica la Sentencia de instancia que la controversia planteada por las partes, cuyos escritos suscita las siguientes cuestiones:
«1.- Interpretación y alcance de la presunción de ofertas económicas con valores anormales o desproporcionados.
2.- En su caso, viabilidad de la oferta de la actora excluida en el procedimiento de contratación, y momento para justificarla.
3.- Falta de motivación de la resolución por la que se adjudica provisionalmente el contrato y se excluye la proposición económica de la actora.
4.- Vinculación del “projecte per a l’establiment d’un servei regular de transport públic de viatgers per carretera entre Manresa, Monistrol, Olesa de Montserrat i Barcelona”, en tanto que Anexo del Pliego de cláusulas particulares.
5.- En su caso, procedencia de la adjudicación del contrato en favor de la actora».

Entre la larga fundamentación, la Sala de instancia señala lo siguiente:

1. Sobre los valores de la oferta económica

– Que para determinar si una oferta contiene efectivamente valores desproporcionados o anormales, no sólo ha de oír antes a la empresa interesada, sino que después debe explicar por qué, efectivamente, esa oferta contiene una baja superior al 15% de la tarifa media ponderada. Se apoya aquí en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 27 de noviembre de 2007 y en el dictamen 2/2000 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalidad de Cataluña.

2. Sobre la viabilidad de la oferta económica de LA HISPANO IGUALADINA, S.L.

– Que desde un punto de vista económico puede concluirse que la rebaja de la actora respecto de la tmp no compromete la oferta. Si bien representa el máximo de reducción prevista en el Pliego supone una reducción de los ingresos por compensación tarifaria que, a su vez, queda compensada -valga la redundancia- con el aumento global de la retribución al concesionario del 10% del total de los costes por la gestión del servicio y por una mayor recaudación por títulos propios e ingresos por distribución, como corroboran los datos reales relativos a 2011 contenidos en el dictamen presentado por la codemandada, según se ha expuesto.

3. Sobre la falta de motivación de la adjudicación provisional.

– Que se trataría, en todo caso, de un defecto formal no invalidante porque no causó indefensión.

4. Sobre la fuerza vinculante del modelo de ingresos y costes contenido en el Anexo III del pliego.

– Que entre las obligaciones esenciales no susceptibles de modificación no se encuentra el modelo económico. En consecuencia, no puede entenderse que esa previsión de costes e ingresos, tal como está estructurada, sea inalterable. “Diga lo que diga el Proyecto de establecimiento del servicio, en un mercado sin precios regulados y establecidos por la ley, no puede imponerse a los licitadores la obligación de ajustarse a unas previsiones concretas de costes cuando estos, por lógica del mercado, pueden ser mejorados. Debe permitirse al más eficiente ser mejor y hacerlo valer en el procedimiento de adjudicación”.

5. Sobre la procedencia de adjudicar el contrato a LA HISPANO IGUALADINA, S.L.

– Que no se discutió la puntuación de la oferta técnica de las licitadoras que llegaron a la fase económica y que, por lo que hace a la oferta económica, que podía merecer hasta 55 puntos, tanto el importe de la mejora (de 1 a 35 puntos) cuanto la reducción del término de la concesión (de 1 a 20 puntos) se debían valorar mediante fórmulas matemáticas. Esto suponía que la puntuación final de cada una tenía que ser la siguiente: LA HISPANO IGUALADINA, S.L. 96 puntos, la UTE 87,69 puntos y la tercera licitadora 65 puntos. En consecuencia, dice la sentencia que se le debería haber adjudicado la concesión a la recurrente por ser su oferta económicamente más ventajosa de acuerdo con los criterios establecidos (cláusula 11.3 del pliego, inciso final).

– Que conformidad con estos criterios de valoración establecidos, en este aspecto económico no cabe la discrecionalidad técnica de los órganos especializados de la Administración encargados de valorar. Es procedente que el Tribunal ordene a la Administración demandada la referida adjudicación en favor de la actora. Con ello no se sustituye ninguna potestad discrecional de la Administración, ni cabría tampoco que esta conservara la facultad de declarar desierto el procedimiento de licitación, toda vez que la oferta de la actora era plenamente admisible de acuerdo con los criterios del Pliego (obteniendo, además, 96 puntos sobre los 100 posibles), según dispone expresamente el art. 135 LCSP (en la redacción entonces vigente), y según ha resuelto en análogas ocasiones esta Sala y Sección, entre ellas las sentencia 210/1998 de 4 de marzo, confirmada por la del Tribunal Supremo de 2 de abril de 2004.

En esencia, los recurrentes en casación estiman que la Sentencia de instancia vulnera el artículo 136 de la Ley 30/2007 y los artículos 3 y 4 del Reglamento (CE ) nº 1370/2007, de 23 de octubre, sobre los servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y carretera.

Por su parte, el TS desestima todos los motivos alegados en la casación, al considerar que la sentencia no incurre en las infracciones que los recurrentes le atribuyen. “En realidad, sus propios fundamentos suministran las razones para rechazarlos pues tanto en los aspectos formales cuanto en los materiales es una resolución modélica”. Así, entre otros muchos argumentos, considera que:

– No vulnera el artículo 136 de la Ley 30/2007 –primer motivo de la UTE y primero (d) de la Generalidad de Cataluña– pues el principal argumento en que descansan, el resultado económico con compensación que aquella considera irrisorio, decae desde el momento en que la UTE toma el consignado en el cuadro reproducido por la sentencia por el beneficio anual obtenido por el concesionario. Si el beneficio, en vez de 4,79€ es el 10% de los costes, es decir 58.240,17€, pierden su sentido todas las descalificaciones que parten de identificar el beneficio con el resultado económico con compensación de la concesión y la consiguiente inviabilidad de la oferta de LA HISPANO IGUALADINA, S.L.

Las anteriores consideraciones llevan también a rechazar el segundo motivo de la UTE pues la infracción que imputa a la sentencia de los artículos 3 y 4 del Reglamento (CE ) nº 1370/2007 depende directamente de que considerar que el beneficio anual de la oferta de LA HISPANO IGUALADINA, S.L. es de 4,79€ no puede tenerse por razonable.

– Los recursos de casación — en el cuarto motivo el de la UTE y en el primero (a) en el de la Generalidad de Cataluña — dan mucha importancia a la afirmación de la sentencia sobre el carácter del mercado propio del servicio cuando lo cierto es que los precios están sometidos a tarifa. Tanta relevancia dan a ese obiter dictum que les lleva a decir que desfigura toda la argumentación que lleva al fallo. Sin embargo, no tienen razón. Es evidente que la sentencia no desconoce, sino todo lo contrario que los precios del transporte objeto de la concesión están sometidos a tarifa.

– El pronunciamiento sobre la adjudicación directa del contrato a LA HISPANO IGUALADINA, S.L. no invade las potestades discrecionales de la Administración ni va más allá de lo que procedía para resolver el recurso contencioso-administrativo pues, una vez alcanzada la conclusión de que la oferta económica de LA HISPANO IGUALADINA, S.L. no debió ser excluida de la licitación, no discutiéndose las puntuaciones correspondientes al plazo de la concesión ni a los aspectos técnicos, las cuales, por tanto, debían ser conservadas, y dependiendo de fórmulas matemáticas la puntuación de la mejora económica, no había ya decisión discrecional que adoptar sino una actuación reglada, como bien explica la sentencia con argumentos que no podemos sino confirmar.

– Ver sentencia: STS 1203-2016.Concesión de tansporte.Oferta anormal