STS 1148/2016. Contrato de obra: error en la medición general de las obras. Informe pericial favorable al contratista

ROJ: STS 1148/2016 – ECLI:ES:TS:2016:1148
Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso
Municipio: Madrid — Sección: 7
Ponente: PABLO MARIA LUCAS MURILLO DE LA CUEVA
Nº Recurso: 500/2015 — Fecha: 17/03/2016
Tipo Resolución: Sentencia
Resumen: Contrato de obras denominado “Duplicación de calzada de la carretera M-100. Tramo A-2 A R-2. Modificado nº 2”. Discrepancia con la medición general que no se efectuó con la presencia de la contratista. No obra en poder de la Comunidad de Madrid el desglose de las mediciones. Informe pericial que pone de manifiesto las diferencias a favor de la contratista. Sentencia congruente y motivada.

Recurso de casación nº 500/2015, interpuesto por la Comunidad de Madrid, representada por el letrado de dicha Comunidad, contra la sentencia nº 756, dictada el 30 de diciembre de 2014 por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recaída en el recurso nº 1716/2011 , sobre las siguientes resoluciones:

– La desestimación por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto por la mercantil FERROVIAL-AGROMÁN, S.A. contra la certificación final del contrato de obras denominado “Duplicación de calzada de la carretera M-100.Tramo: A-2 A R-2. Modificado nº 2”.

– La Orden de la Consejería de Transportes e Infraestructuras de la Comunidad Autónoma de Madrid de fecha 10 de noviembre del año 2011, por la que se aprobó la certificación final del contrato de obras denominado “Duplicación de calzada de la carretera M-100.Tramo: A-2 A R-2. Modificado nº 2”.

– La Orden de la Consejería de Transportes, Infraestructuras y Vivienda de la Comunidad Autónoma de Madrid de fecha 27 de noviembre del año 2012, por la que se declaró inadmisible el recurso de reposición interpuesto por la mercantil FERROVIAL- AGROMÁN, S.A. contra la certificación final del contrato de obras anterior.

La controversia así resuelta versó sobre la corrección de la medición general de las obras.

Explicaba la demanda que la dirección facultativa convocó a la recurrente el 12 de abril de 2011 a una reunión para llevarla a cabo y que, en lugar de proceder a ello, se le entregó una relación valorada pero sin justificación de los datos, levantamientos topográficos, perfiles y otras magnitudes tomados en consideración para efectuar esa valoración, y se le dieron cinco días para que alegara al respecto. También decía la actora que se opuso a la certificación final de las obras por 1.736.768,83€ por los errores de medición en las diferentes unidades de obra y solicitó que se aceptara la de contraste que aportaba. Argumentó, además, que se le había negado el acceso a cualquier justificación, con el detalle necesario, sobre los datos en cuya virtud se elaboró la certificación final pese a haberlo solicitado tanto en vía administrativa cuanto en el proceso judicial y que el director facultativo había manifestado que la documentación en cuestión no se encontraba ni en el archivo de la obra, ni en el archivo general, ni se había facilitado por uno de los integrantes de la Unión Temporal de Empresas encargada de la asistencia técnica de la obra. Y, a partir del informe pericial de INTEMAC AUDIT, analizó cada uno de los capítulos controvertidos y rebatió la medición de la obra y las consideraciones del informe de 17 de mayo de 2011 que el director facultativo emitió a raíz de las reclamaciones de la contratista a la medición general.

Por su parte, la Comunidad de Madrid opuso en su contestación a la demanda la cláusula nº 30 del pliego de cláusulas administrativas particulares, según la cual no cabe fundamentar reclamaciones en unidades de obra realizadas pero no consignadas en el proyecto. Asimismo, señalaba que los modificados números 1 y 2 del contrato no contemplaban incrementos de precio, por lo que no se podía amparar en ellos el exceso de obra reclamado. Igualmente, decía que de las 34 certificaciones emitidas sólo a dos hizo la contratista alguna reserva y que las mediciones reflejadas en cada certificación respondían a la realidad por lo que tachaba de oportunista la queja de FERRROVIAL-AGROMÁN, S.A. de no haber accedido a los datos en virtud de los cuales se hicieron.

La sentencia de instancia estima que la recurrente no reclamaba unidades de obra que no figurasen en el proyecto de ejecución sino diferencias de medición en unidades de obra que sí figuraban en él y que, tampoco, pedía incrementos de precio no previstos en el contrato, sino sólo el pago de la obra realmente realizada. Y concluye que la prueba pericial practicada ofrece a juicio de esta Sala la suficiente fiabilidad para ser tenida en cuenta, no habiendo sido por otra parte contradicha por la Administración demandada, pese a que tuvo la oportunidad de hacerlo, por lo que se van a aceptar sus conclusiones tanto respecto a los excesos de medición que recoge como al importe económico resultantes de tales diferencia.

En consecuencia, acordó estimar el recurso interpuesto, anulando la Orden de la Consejería de Transportes e Infraestructuras de la Comunidad Autónoma de Madrid de fecha 10 de noviembre del año 2011 y reconociendo el derecho de la parte recurrente a que por la Administración demandada se le abone en concepto de principal la cantidad que resulte de restar a 4.593.298,73€ “la cantidad que corresponda por baja de adjudicación, aplicándose al importe resultante el incremento por gastos generales y beneficio industrial que igualmente corresponda, debiendo incrementarse la cantidad que resulte en el importe que corresponda en concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido, determinándose todo lo anterior en ejecución de sentencia”. Y, en cuanto a los intereses de demora, falló que se le abonaran por la Administración sobre la cantidad que resultara sin incluir el Impuesto sobre el Valor Añadido, tomando como día inicial del cómputo “el 5 de agosto del año 2011 (60 días a contar de los dos meses desde la fecha de la recepción de las obras, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 99.4 y 147.1 de la LCAP ) y la fecha final aquella en que tenga lugar el pago del principal referido, siendo el tipo de interés aplicable el previsto en el citado artículo 99.4 en relación a lo dispuesto en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , por la que se introducen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales”.

Por su parte, la STS considera la sentencia de instancia no es incongruente ni carece de la motivación necesaria, dado que refleja fielmente los términos del pleito, resuelve todas las cuestiones relevantes planteadas por las partes y explica, paso a paso y con suma claridad, el itinerario que lleva al fallo. Asimismo, estima que la sentencia de instancia tampoco acepta acríticamente el dictamen pericial de INTEMAC- AUDIT: “según explica la sentencia, las razones que le llevan a acoger las conclusiones del dictamen, son la cualificación técnica de los expertos que lo elaboraron, la documentación de la que dispusieron para ello –la que les facilitó la contratista– mientras que la Administración no aportó ninguna de la que se le reclamó y la estructura y el contenido de su informe. A ello se añade el silencio de la Comunidad de Madrid”.

– Ver sentencia: STS 1148-2016.Cont obras.Medición final