UE. STG 27-04-2016, European Dynamics Luxembourg y otros/EUIPO (Asunto T-556/11). Contrato de servicios. Existencia de conflicto de intereses. Indemnización por pérdida de oportunidad

«Contratos públicos de servicios — Procedimiento de licitación — Desarrollo de software y servicios de mantenimiento — Desestimación de la oferta de un licitador — Clasificación de un licitador en el procedimiento en cascada — Causas de exclusión — Conflicto de intereses — Igualdad de trato — Deber de diligencia — Criterios de adjudicación — Error manifiesto de apreciación — Obligación de motivación — Responsabilidad extracontractual — Pérdida de una oportunidad»

Asunto T‑556/11, European Dynamics Luxembourg y otros/EUIPO (EU:T:2016:248)

El presente conflicto tiene por objeto una pretensión de anulación de la decisión de la EUIPO, comunicada por escrito de 11 de agosto de 2011 y adoptada en el procedimiento de licitación AO/029/10, titulado «Desarrollo de software y servicios de mantenimiento», que desestimó la oferta presentada por European Dynamics Luxembourg, y de las demás decisiones conexas de la EUIPO adoptadas en el mismo procedimiento, entre ellas la que adjudicó el contrato a otros licitadores, y una pretensión de indemnización.

En una largísima y densa Sentencia, cuya lectura se hace –por momentos- tediosa, el TG analiza las siguientes cuestiones:

  1. Existencia de conflicto de intereses:

– Entre los motivos, las demandantes afirman en sustancia que el tercer adjudicatario en el procedimiento en cascada, el consorcio Drasis, incluía a la sociedad que elaboró el pliego de condiciones y por tanto se hallaba en situación de conflicto de intereses, en el sentido del artículo 94, letra a), del Reglamento financiero general.

Sostiene el TG que “la existencia de vínculos estructurales entre dos sociedades, de las cuales una ha participado en la elaboración del pliego de condiciones y otra en el procedimiento de licitación del contrato público de que se trate, puede crear en principio ese conflicto de intereses. En cambio, atendiendo a esa jurisprudencia, el riesgo de conflicto de intereses resulta menos grave cuando la sociedad o sociedades encargadas de la preparación del pliego de condiciones no forman parte ellas mismas del consorcio licitador, sino que sólo son miembros del mismo grupo de empresas del que también forman parte la sociedad miembro de ese consorcio, como ocurre en este asunto”.

Añadiendo, a continuación que “suponiendo que esa situación pudiera originar realmente un conflicto de intereses, es preciso observar que, en este caso, la EUIPO comprobó y demostró de modo suficiente en Derecho que ese potencial conflicto de intereses no podía influir en el desarrollo del procedimiento de licitación ni en su resultado”.

En ese sentido recuerda que “la mera constatación de una relación de control entre PWC International y sus diferentes filiales no basta para que la entidad adjudicadora pueda excluir automáticamente a una de esas sociedades del procedimiento de licitación, sin comprobar si esa relación incide de modo concreto en su conducta en ese procedimiento (véase en ese sentido la sentencia Assitur, apartado 43 supra, EU:C:2009:317, apartado 32)”.

Es así que “la existencia de un conflicto de intereses debe llevar a la entidad adjudicadora a excluir al licitador afectado cuando esa decisión constituya la única medida posible para evitar una vulneración de los principios de igualdad de trato y de transparencia, de obligado respeto en todo procedimiento de conclusión de un contrato público (véanse en ese sentido, y por analogía, las sentencias Assitur, apartado 43 supra, EU:C:2009:317, apartado 21, y de 23 de diciembre de 2009, Serrantoni y Consorzio stabile edili, C‑376/08, Rec, EU:C:2009:808, apartado 31), es decir, cuando no existe otra medida menos restrictiva para asegurar el respeto de esos principios (véase en ese sentido la sentencia Nexans France/Empresa común Fusion for Energy, apartado 45 supra, EU:T:2013:141, apartado 117 y la jurisprudencia citada)”.

En el presente caso, concluye que las demandantes no han demostrado de modo suficiente en Derecho que el eventual conflicto de intereses derivado de los vínculos estructurales indirectos entre PWC Spain, PWC UK y PWC Belgium pueda haber influido en el procedimiento de licitación. en el sentido de la jurisprudencia citada en el apartado 42 anterior.

– Las demandantes afirman que no se habría debido adjudicar el contrato marco al segundo adjudicatario en el procedimiento en cascada, el consorcio Unisys, ya que era el primer contratante en el contrato marco AO/021/10, titulado «Prestación de servicios externos para la gestión de programas y de proyectos y la consultoría técnica en el ámbito de las tecnologías de la información», en favor de a la EUIPO.

Según el TG, “lo esencial de las alegaciones formuladas por las demandantes se refiere a potenciales situaciones de conflicto de intereses que únicamente podrían surgir durante la ejecución de los contratos específicos que se adjudiquen con base en los contratos marco AO/021/10 y AO/029/10, esto es, en un momento posterior a la adopción de la decisión de desestimación de la oferta que es objeto del presente litigio. También por esa razón, desde un punto de vista lógico queda excluido que un conflicto de intereses de esa índole pueda haber tenido incidencia alguna en el desarrollo o en el resultado del procedimiento de licitación AO/029/10, pueda haber falseado la competencia entre los licitadores o pueda haber otorgado una ventaja al consorcio Unisys en perjuicio de la primera demandante”.

– Asimismo, sostiene la demandante que habría debido aplicarse a «Siemens», como miembro del consorcio Drasis, tercer adjudicatario en el procedimiento en cascada, la causa de exclusión establecida en el artículo 93, apartado 1, letras b) y e), del Reglamento financiero general, a causa de su implicación comprobada en asuntos de fraude, de corrupción y de pago de sobornos. «Siemens» no sólo fue acusada en Alemania, sino que reconoció públicamente ser culpable de esas actividades ilegales para obtener contratos públicos en la Unión, entre otros lugares. Así, aceptó pagar unas multas de 395 millones de euros a las autoridades alemanas y de 800 millones de dólares estadounidenses (USD) a las autoridades norteamericanas para cerrar el asunto.

En este sentido, sostiene el TG que “la EUIPO no podía aceptar válidamente la declaración solemne de Siemens SA como prueba suficiente de la inexistencia de la causa de exclusión relacionada con la situación del consorcio Drasis, en el sentido del punto 13.1, párrafo primero, letra e), del pliego de condiciones y del artículo 93, apartado 1, letra e), del Reglamento financiero general. Ese medio de prueba resultaba especialmente poco apropiado para demostrar la inexistencia de esa causa de exclusión en lo que atañe a Siemens S.L., respecto a la cual la EUIPO no había solicitado ni presentado prueba pertinente. No obstante, es preciso reconocer que el punto 13.1, párrafo cuarto, primera frase, del pliego de condiciones establece una obligación expresa a este respecto («obligatoriamente, y para no ser excluido de la licitación»), cuya inobservancia debe conducir forzosamente a la exclusión del licitador afectado, y que, en virtud del punto 13.1, párrafo cuarto, guiones primero y tercero, del pliego de condiciones, los documentos probatorios «deben ser relativos a entidades con personalidad jurídica o a personas físicas», es decir, a todas las sociedades miembros del consorcio referido, entre ellas Siemens S.L.

Habida cuenta del conjunto de consideraciones expuestas, procede concluir que la EUIPO incumplió manifiestamente su deber de diligencia en la investigación de la existencia de la causa de exclusión establecida en el punto 13.1, párrafo primero, letra e), del pliego de condiciones y en el artículo 93, apartado 1, letra e), del Reglamento financiero general. Vulneró así esas disposiciones y el principio de igualdad de trato entre los licitadores, que, conforme a la obligación de exclusión recogida en el punto 13.1, párrafo cuarto, del pliego de condiciones, exigía excluir a Siemens SA y a Siemens S.L., y por tanto al consorcio Drasis, del procedimiento de licitación. Ahora bien, en el presente asunto, dadas las alegaciones sobre actividades ilegales en las que se afirmaba que habían estado implicadas Siemens AG ―que es la sociedad que controlaba a Siemens SA y a Siemens S.L. antes del 1 de julio de 2011― y varias de sus filiales extranjeras, una investigación diligente y una aplicación meticulosa de las disposiciones antes mencionadas resultaban especialmente necesarias.

  1. Existencia de errores manifiestos de apreciación en la evaluación de la oferta, cuya corrección llevaría a una clasificación diferente de los licitadores.

En relación con las mismas, el TG sostiene que las ilegalidades constatadas al apreciar este motivo podían influir en el resultado del procedimiento de licitación, circunstancia que la EUIPO está obligada a tener en cuenta con arreglo al artículo 266 TFUE, párrafo primero.

  1. Incumplimiento de la obligación de motivación.

El TG considera que la decisión de desestimación de la oferta resulta insuficientemente motivada en lo que atañe a la correlación entre las apreciaciones negativas específicas formuladas en el informe de evaluación y las deducciones de puntos netos aplicadas por la entidad adjudicadora.

  1. Sobre la pretensión indemnizatoria.

El Tribunal considera que, en el presente asunto, es necesario indemnizar a la primera demandante por la pérdida de una oportunidad, dado que la decisión de desestimación de la oferta, incluso si fuera anulada con efectos retroactivos, redujo definitivamente a nada, en la práctica, la posibilidad de que se le adjudicara el contrato de que se trata como contratante en el procedimiento en cascada, y por consiguiente, su oportunidad de ejecutar contratos específicos en aplicación de un contrato marco.

Sin embargo, en lo concerniente a la cuantía de la reparación del perjuicio causado por la pérdida de una oportunidad, estimada por las demandantes en 6 750 000 euros, en esta fase del procedimiento, a la vista de los datos obrantes en autos, el Tribunal no está en condiciones de pronunciarse definitivamente sobre el importe de la indemnización que la Unión debe otorgar a la primera demandante. Como no es posible resolver aún sobre la evaluación del perjuicio, resulta pues apropiado, por razones de economía procesal, pronunciarse, en una primera fase, sobre la responsabilidad de la Unión mediante sentencia interlocutoria. La determinación de la cuantía de la reparación derivada de las ilegalidades cometidas por la EUIPO se reserva a una fase posterior, ya sea de común acuerdo entre las partes, o por decisión del Tribunal, si no se alcanza ese acuerdo (véase en ese sentido la sentencia de 16 de septiembre de 2013, ATC y otros/Comisión, T‑333/10, Rec, EU:T:2013:451, apartado 199 y la jurisprudencia citada).

No obstante, el TG determina los criterios para determinar esta indemnización:

1º. El valor estimado del contrato en cuestión y el período máximo de ejecución.

2º. El porcentaje de probabilidades de éxito de la oferta de la primera demandante, es decir, su oportunidad de quedar clasificada como mínimo en el tercer puesto en el procedimiento en cascada, si no hubieran concurrido las diferentes ilegalidades de fondo cometidas por la EUIPO en el procedimiento de licitación.

3º. Que el contrato marco se adjudica y firma sólo por un período inicial de tres años, que no existe certeza alguna de que será renovado por la EUIPO para los cuatro años siguientes, que el premier contratante no dispone de un derecho exclusivo a prestar los servicios objeto del contrato marco y que la EUIPO no está sujeta a una obligación de compra, sino que sólo queda vinculada de forma jurídicamente obligatoria al celebrar acuerdos específicos y formular encargos.

4º. El perjuicio indemnizable teniendo en cuenta el beneficio neto que habría podido conseguir la primera demandante durante la ejecución del contrato marco. A este respecto, procede recordar que las demandantes han alegado que, en el ejercicio de 2006 y en lo que respecta a proyectos comerciales, la primera demandante había obtenido un beneficio bruto medio del 10,33 %.

5º. Es necesario deducir los beneficios obtenidos por la primera demandante en otras actividades como consecuencia de la falta de adjudicación del contrato de que se trata, a fin de evitar un exceso de compensación.

6º. Para determinar el importe total indemnizable en concepto de pérdida de una oportunidad, deberá multiplicarse el beneficio neto calculado por el porcentaje de probabilidades de éxito.

– Ver sentencia: STG 27-04-2016. Contrato servicios.Exclusión de licitador. EUIPO