TS. Sentencias nº 1067 y 1068/2016, de 14 de marzo.Planes de modernización de las concesiones de transporte público regular de viajeros. Incumplimiento del plazo máximo de duración de las concesiones (Reglamento CE 1370/2007). Legitimación de la CNMC

ROJ: STS 1067/2016 – ECLI:ES:TS:2016:1067
Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso
Municipio: Madrid — Sección: 3
Ponente: EDUARDO ESPIN TEMPLADO
Nº Recurso: 3718/2012 — Fecha: 14/03/2016
Tipo Resolución: Sentencia
Resumen: PLAN DE MODERNIZACIÓN DE LAS CONCESIONES DE TRANSPORTE PÚBLICO REGULAR PERMANENTE DE PERSONAS DE USO GENERAL POR CARRETERA DE GALICIA. Estimación de la casación y del recurso c-a. EXCESO DEL PLAZO MÁXIMO PERMITIDO POR NORMATIVA COMUNITARIA PARA LA DURACIÓN DE LAS CONCESIONES AL REGULAR SU PRÓRROGA.

Recurso de casación interpuesto por la Comisión Nacional de la Competencia, representada por el Sr. Abogado del Estado, contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en fecha 24 de mayo de 2012 en el recurso contencioso-administrativo número 4348/2010, desestimatoria del recurso promovido por la Comisión Nacional de la Competencia contra la resolución de la Dirección General de Movilidad de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Galicia de fecha 26 de febrero de 2010, por la que se aprueba el Plan de modernización de las concesiones de transporte público regular permanente de personas de uso general por carretera de Galicia, y contra la resolución de la citada Consejería de 22 de junio del mismo año, que inadmitió, por falta de legitimación, el requerimiento previo a la interposición del recurso contencioso- administrativo conforme al artículo 44 de la Ley jurisdiccional , formulado por el Presidente de la Comisión Nacional de la Competencia el 29 de abril de 2010.

El recurso se funda en un único motivo: en opinión del órgano regulador se habrían conculcado el Reglamento CE 1370/2007, del Parlamento y del Consejo, de 23 de octubre, sobre los servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y carretera, en relación con los artículos 288 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y 2 del Código Civil , y ello por establecer una duración de las concesiones superior a los diez años que establece como máximo el citado Reglamento comunitario.

1. Sobre la legitimación de la Comisión Nacional de la Competencia:

Señala la Sentencia de instancia que la Comisión Nacional de la Competencia ejerce sus funciones en el ámbito de todo el territorio español, y está legitimada para impugnar ante la jurisdicción competente actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo y disposiciones generales de rango inferior a la ley de los que se deriven obstáculos al mantenimiento de una competencia efectiva en los mercados. No obstante, considera conforme a derecho la decisión de la Administración demandada de rechazar el requerimiento de la Comisión Nacional de la Competencia al entrañar la impugnación de unanorma con rango legal, para la cual carece de atribuciones la Comisión de acuerdo con lo establecido en laLey 15/2007, lo que determina la desestimación del recurso contencioso-administrativo e impide entrar en el examen de las demás cuestiones planteadas en el litigio.

2. Sobre las previsiones comunitarios sobre la duración de las concesiones de transporte por carretera.

La Sala Tercera del TS ha resuelto ya la cuestión de fondo que se plantea en el presente recurso, relativa a la compatibilidad de prórrogas a las concesiones de transporte público por carretera más allá de los diez años en total, en la Sentencia de 1 de octubre de 2014 (RC 2437/2013) y en la muy reciente de 15 de febrero de 2016 (RC 2999/2013), en las que se declaró no haber lugar a los recursos de casación dirigidos contra sendas Sentencias dictadas por el Tribunal Superior de Justicia de Valencia, las cuales habían anulado el Decreto 24/2010 de la Comunidad Valenciana. Dicho Decreto había previsto la prórroga de las concesiones de transporte público por carretera mediante la aprobación de un plan de modernización.

Si bien el fondo del presente litigio es coincidente con el de los citados precedentes y, por tanto, la solución material que le demos también lo será, la cuestión viene formulada en este caso de manera diferente.

  • En efecto, en el caso valenciano el tribunal de instancia anuló la norma autonómica (el Decreto valenciano 24/2010, de 29 de enero) que acordaba la prórroga de las concesiones de transporte público regular permanente de viajeros por carretera, mediando la aprobación de dichas concesiones. Las Sentencias de esta Sala desestimaron los recursos de casación dirigidos contra las sentencias de instancia, quedando firme la declaración de que las referidas prórrogas, que otorgaban a dichas concesiones una duración superior a los diez años, resultaban contrarias a derecho por infringir el artículo 4.3 del Reglamento comunitario 1370/2007, de 23 de octubre.
  • En el presente supuesto, por el contrario, la Sala de instancia desestimó el recurso entablado por la Comisión Nacional de la Competencia por el que reclamaba la nulidad de la resolución de la Administración gallega a la que ya hemos hecho referencia y que aprobaba un plan de modernización de las concesiones de transporte público regular permanente de viajeros por carretera. Dicho plan implicaba automáticamente, en virtud de lo dispuesto en la Ley 5/2009, de 26 de noviembre, de medidas urgentes para la modernización del sector del transporte público de Galicia, la prórroga de las concesiones en dicho ámbito, que superaban así la duración máxima de diez años estipulada en el artículo 4.3 del citado Reglamento comunitario.

En consecuencia, el TS pasa a examinar las tres cuestiones siguientes:

– La previsión legal de la prórroga de las concesiones:

Entiende la Sala de instancia que la prórroga de las concesiones viene determinada por la Ley 5/2009, de 26 de noviembre. Sin embargo, el TS entiende que tiene razón la Comisión recurrente:

“resulta incontestable que aunque sea la Ley la que prevé la existencia y la directa aplicabilidad de la prórroga, esta no se produce hasta tanto no se dicte la resolución de aprobación del plan de modernización que desarrolla las bases contempladas en el anexo de la propia Ley. En consecuencia la previsión de la prórroga efectuada por la Ley queda sin aplicación alguna en tanto no se apruebe el plan de modernización. Por lo tanto, es la resolución que aprueba dicho plan la que, sin necesidad de un ulterior acto administrativo, determina la eficacia de la susodicha prórroga. En consecuencia, la alegada contravención de lo dispuesto en el artículo 4 del Reglamento comunitario invocado respecto a la duración máxima de las concesiones como consecuencia de la prórroga se debe a la resolución que la hace efectiva, y no a la previsión genérica de la misma contemplada en la Ley.

En definitiva y aunque los instrumentos empleados por la Comunidad Autónoma de Galicia (Ley y resolución administrativa) difieran de los adoptados por la Comunidad Valenciana (Ley y decreto), la técnica normativa es análoga en ambos casos, de forma que si bien es una norma de rango legal anterior al reglamento comunitario la que prevé las prórrogas concesionales, su efectividad se produce mediante norma de rango infralegal o resolución que se adopta ya con posterioridad a la entrada en vigor del referido reglamento. Ello no obstante, no debe olvidarse que la primacía y efecto directo del derecho comunitario obligan incluso a la inaplicación de cualquier norma interna que sea contraria al mismo, incluso de rango legal”.

– La aplicabilidad del Reglamento comunitario:

Al respecto, sostiene el TS que “si bien la Ley autonómica citada es de 26 de noviembre de 2009, la resolución impugnada que determina la efectiva prórroga de las concesiones es de 26 de febrero de 2010 y, por consiguiente, posterior a la entrada en vigor del Reglamento comunitario 1370/2007, que se produjo el 3 de diciembre de 2009, según determina el artículo 12 del mismo. Por consiguiente, cuando se aprueba la prórroga de las concesiones están ya en vigor las limitaciones contenidas en el artículo 4 del citado Reglamento.

– La incompatibilidad de las prórrogas con el Reglamento comunitario:

Finalmente, reitera el TS las Sentencias de esa Sala que confirman que la prórroga de las concesiones más allá de los diez años de duración total, prórroga hecha efectiva en el presente supuesto por la resolución de 26 de febrero de 2.010, resulta contraria a lo dispuesto por el artículo 4.3 del Reglamento CEE 1370/2007, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de octubre, cuya entrada en vigor se había producido el 3 de diciembre de 2009. Como afirma en su Sentencia de 1 de octubre de 2014 y reiterado en la de 15 de febrero de 2016:

no se trata de aplicar retroactivamente el Reglamento 1380/2007 a contratos anteriores a su entrada en vigor (cuyos límites temporales se respetan), sino aplicar una regla sobre prórrogas no previstas en el contrato original. En ese caso, la aplicación del derecho comunitario no tiene efectos retroactivos pues no se aplica a contratos vigentes, pues cumplido el plazo, incluidas las prórrogas expresamente previstas, el contrato ha de considerarse extinguido. En este sentido, la aplicación del artículo 4.4 podría dar cobertura precisamente a esas prórrogas, pero siempre cumpliendo las condiciones estrictas que el mismo prevé y que la sentencia entiende que no se dan (…) que exigen más que una norma genérica, una justificación “ad hoc” en cada prórroga concedida”.

A continuación reitera lo dispuesto en el F.J. 4º de la Sentencia de 1 de octubre de 2014:

En cuanto a la previsión del artículo 8.3 del Reglamento 1370/2007, que permite que las concesiones preexistentes a la entrada en vigor de la norma continúen hasta su expiración, estableciéndose como único límite que las concesiones adjudicadas después del 26 de julio de 2000 no excedan en su duración de 30 años, sostiene que el artículo 8.3 del Reglamento comunitario no se refiere a las prórrogas, sino al plazo máximo de duración (…) Por el contrario, el Decreto Autonómico anulado por la sentencia no se refiere a la duración máxima de los contratos de servicios públicos, sino a la posibilidad de otorgar un plazo de prórroga, que en ningún caso puede superar el previsto en el artículo 83 de la ley la ley 16/2008. La Sala no comparte el criterio de la recurrente de que la prórroga se incluye en la duración del contrato. Una cosa es que la prórroga esté prevista en el contrato mismo, y otra que, no estándolo, situación a la que se refiere el Decreto, se conceda posteriormente, previa presentación de un plan de modernización”.

Por lo que se refiere a la afirmación de la recurrente de que con las limitaciones máximas que indica el artículo 8.3 del Reglamento 1370/2007, los contratos vigentes el día 3 de diciembre de 2009 pueden completar su duración tal y como está definida en el derecho nacional, e “incluyéndose en dicha duración las eventuales prórrogas que pudiera permitir el ordenamiento interno“; señala el TS que “en esta frase se encuentra la diferencia de interpretación de la sentencia con la tesis de la recurrente, y como ya hemos dicho esta Sala comparte el criterio de la sentencia recurrida. Una cosa es que, durante el periodo transitorio previsto en la norma comunitaria los criterios de adjudicación puedan no ser obligatorios, y otra bien distinta que finalizado el periodo previsto en el contrato, agotado en su caso igualmente el de las prórrogas inicialmente previstas en el contrato, en lugar de salir a contratación pública puedan prorrogarse más allá de los límites establecidos por el citado Reglamento”. (…)  Y continúa afirmando:

“Sostiene la recurrente que en cualquier caso la sentencia recurrida vulnera el artículo 8.2 del Reglamento 1370/2007, al interpretar que ese precepto no permite el otorgamiento de prórrogas de los contratos vigentes a la entrada en vigor del Reglamento, en base a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia concretada en la sentencia de 19 de junio de 2008, que considera que cuando existen modificaciones sustanciales, estamos ante una nueva adjudicación, cuyo plazo sería distinto del propio contrato original, considerando como tal aquellas alteraciones contractuales que presentan características sustancialmente diferentes de las del contrato inicial. Una modificación sería sustancial cuando introduce condiciones que si hubieran figurado en el procedimiento de adjudicación inicial, habrían permitido seleccionar una oferta distinta de los inicialmente admitidos o habrían permitido seleccionar una oferta distinta de la inicialmente seleccionada, o cuando amplia el contrato, en gran medida, a servicios inicialmente no previstos, o cuando cambia el equilibrio económico del contrato a favor del adjudicatario de una manera que no estaba prevista en los términos del contrato inicial.

Pues bien, la recurrente sostiene que si la adjudicación de contratos de servicio público por carretera solo debe cumplir con el Reglamento 1370/2007, a partir del 3 de diciembre de 2019, en la hipótesis de que la prórroga no prevista fuera equivalente a una nueva adjudicación, éste hubiera sido posible, dado el diferimiento previsto en el artículo 8.2 de dicho Reglamento.

Sin embargo, entendemos que el argumento ha de interpretarse en contra de la tesis de la recurrente: “una cosa es que terminado un contrato, se produzca una nueva adjudicación, que no estaría sujeta a los límites temporales del derecho comunitario hasta el 3 de diciembre de 2019, y si solo a los del derecho interno, pero supondría la posibilidad de que compitiera cualquier contratista en régimen de igualdad con el anterior o con otros, facilitando en consecuencia la competencia; y otra que se impida ésta mediante la prórroga de los contratos ya existentes a través de la presentación de un plan de modernización, evitando precisamente la presentación de ofertas en competencia que contemplen las nuevas necesidades en los pliegos de cláusulas correspondientes”.

– Ver sentencia: STS 1067-2016.Concesiones transporte regular viajeros.Galicia

La misma doctrina se vuelve a reiterar en Sentencia nº 1068/2016, de 14 de marzo.

ROJ: STS 1068/2016 – ECLI:ES:TS:2016:1068
Tipo Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso
Municipio: Madrid — Sección: 3
Ponente: MARIA ISABEL PERELLO DOMENECH
Nº Recurso: 1832/2013 — Fecha: 14/03/2016
Tipo Resolución: Sentencia
Resumen: Plan de modernización de las concesiones de transporte público regular permanente de viajeros por carretera de la Generalidad Valenciana.

– Ver sentencia: STS 1068-2016.Concesiones transporte regular viajeros.Valencia